อภิชาต-พันธ์ศักดิ์-รังสิมันต์-ปิยบุตร: อภิปราย 'องค์กรตุลาการในสถานการณ์พิเศษ'

Mon, 2016-02-22 21:39

22 ก.พ. 2559 กลุ่มพลเมืองโต้กลับ จัดการอภิปรายวิชาการ หัวข้อ "องค์กรตุลาการในสถานการณ์พิเศษ" ที่ห้องประชุมประกอบ หุตะสิงห์ ชั้น 3 ตึกอเนกประสงค์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (มธ.) ท่าพระจันทร์ ดำเนินรายการโดย อานนท์ นำภา

อภิชาต พงษ์สวัสดิ์: “องค์กรตุลาการควรได้รับการปฏิรูปเป็นองค์กรแรกๆ ของสังคมไทยด้วยซ้ำ”

อภิชาต พงษ์สวัสดิ์ จำเลยคนแรกในคดีการเมืองจาการชูป้ายต้านรัฐประหาร อภิปรายว่า
องค์กรตุลาการบ้านเราเป็นระบบปิด ยากจะเข้าถึง วิพากษ์วิจารณ์และตรวจสอบ จริงๆ มันไม่ได้ผิดปกติเฉพาะในสถานการณ์พิเศษ ในสถานการณ์ปกติ องค์กรตุลาการก็มีปัญหาหมักหมมเต็มไปหมด มีการพูดถึงการปฏิรูปตุลาการตั้งแต่ปี 2540 องค์กรตุลาการควรได้รับการปฏิรูปเป็นองค์กรแรกๆ ของสังคมไทยด้วยซ้ำ เหตุที่สังคมไม่สามารถเข้าไปตรวจสอบได้เพราะองค์กรตุลาการพยายามยกตัวเองให้เหนือองค์กรอื่นๆ ยกว่าอาชีพผู้พิพากษาเหนือกว่าอาชีพอื่นๆ

ความศักดิ์สิทธิ์ของศาลไม่ได้เกิดตั้งแต่โบราณกาล มันเพิ่งถูกสร้างขึ้นมาไม่นานนี้เอง เป็นการสร้างขึ้นมาเพื่อให้พ้นจากการตรวจสอบ มักมีการพูดกันว่า ตุลาการกระทำในนามพระปรมาภิไธย ซึ่งมักขยายความไปถึงว่าตุลาการเป็นตัวแทนของสถาบันด้วยซ้ำไป เรื่องนี้เป็นสิ่งเข้าใจผิด การที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้เช่นนั้นไม่ได้หมายความให้องค์กรตุลาการเป็นตัวแทนของสถาบันพระมหากษัตริย์ แต่เป็นบทบัญญัติในทางเทคนิคที่ต้องอาศัยตัวแทนในการกระทำ เพราะอรรถคดีมีเป็นจำนวนมากจึงต้องตั้งตัวแทน

ศาลสามารถตรวจสอบวิพากษ์วิจารณ์ได้ ภายใต้หลักกฎหมายที่คงอยู่ แต่ไม่ใช่ยึดตาม มาตรา 226 ประมวลกฎหมายแพ่ง ปกติศาลมักจะยกขึ้นมากล่าวอ้างกับคนที่วิพากษ์ศาลเสมอว่า ศาลชั้นต้นพิพากษาแล้ว จะโต้แย้งตรวจสอบก็ต้องอุทธรณ์ตามขั้นตอนไป แต่การพูดวันนี้ไม่ใช่การดำเนินการตามมาตรานั้น นอกจากนี้ คสช.เองก็ออกคำสั่งฉบับ 63/2557 เขียนชัดเกี่ยวกับกระบวนการยุติธรรม ประชาชนต้องได้รับความเป็นธรรมภายใต้กฎหมายอย่างทั่วถึง เสมอภาค สาธารณชนสามารถตรวจสอบได้ ทั้งศาล อัยการ สำนักงานตำรวจแห่งชาติ

ข้อวิพากษ์หลักๆ มีดังนี้
1. ในสถานการณ์ปกติก็มีแพะเป็นจำนวนมาก ไม่มีประสิทธิภาพ นอกจากนี้ยังมีความล่าช้าในปัจจุบันการทำคดีของศาลใช้ระยะเวลายาวนานมาก แสดงให้เห็นว่าผู้บริหารของศาลขาดประสิทธิภาพในการทำงาน ศาลชั้นต้นใช้เวลา 2 ปีตั้งแต่สั่งฟ้องถึงพิพากษา ศาลอุทธรณ์ 4 ปี ศาลฎีกามากกว่า 10 ปี โดยเฉพาะคดีภาษี บางคดีใช้เวลา 15 ปี

2.กระบวนการศาลของบ้านเราขัดต่อหลักนิติรัฐ กรรมการตุลาการ (กต.) ดูการสอบผู้พิพากษา สอบสวนเรื่องวินัย ลงโทษโยกย้าย ไม่มีหน่วยงานภายนอกเป็น กต.เลย ศาลตรวจสอบกันเองทำกันเองทุกอย่าง ขาดความเชื่อมโยงกับระบอบประชาธิปไตยอย่างมาก การเชื่อมโยงกับประชาชนศาลไม่มีมิตินี้เลย อาจมีผู้โต้แย้งว่า เชื่อมโยงกับประชาชนแล้วอาจขาดความเป็นอิสระ เหตุผลนี้ใช้ไม่ได้ การให้ประชาชนเข้าไปมีส่วนร่วมและตรวจสอบศาลได้ทำได้หลายวิธีหากกลัวนักการเมืองแทรกแซง

3. เรื่องความเป็นอิสระของตุลาการ แบ่งได้ 3 ประเภท คือ การที่ผู้พิพากษาไม่สามารถบังคับบัญชาในการสั่งคดีได้ ความเป็นจริงไม่ใช่ คดีของผมกล้าพูดได้เลย ผมตกใจมาก ผิดกับที่เรียนมา คำพิพากษาของผมนัดเดือน พ.ย.2558 นัดให้ผมมาฟังเดือน ก.พ. 2559 ท่านบอกว่าคำพิพากษาฉบับนี้ต้องส่งให้อธิบดีศาลดูก่อน ถ้าผู้พิพากษาไม่สามารถบังคับบัญชาได้จริง ทำไมต้องส่งคำพิพากษาให้ผู้บังคับบัญชาดู ผมมีความเคลือบแคลงสงสัยว่าผู้บังคับบัญชาสามารถแก้ไขคำพิพากษาได้หรือไม่

4.ศาลไม่ได้ทำหน้าที่ประกันความยุติธรรม ในกระบวนการจับกุม คุมขัง ค้น ศาลไม่ได้ทำหน้าที่ประกันความยุติธรรมให้จำเลย ตำรวจจะทำอย่างไรก็ได้ สุดท้ายเอามาฟ้องศาล ศาลบอกว่าชอบ ไม่ได้ดูกระบวนการจับกุมและสอบสวนว่าชอบหรือไม่

วันนี้ศาลถูกลดทอนศักดิ์ศรีไปมาก ไม่ใช่เพราะพวกผมมาพูดวิจารณ์ศาล แต่คนที่ทำคือฝ่ายการเมือง รัฐบาลในปัจจุบันและทุกรัฐบาลที่ผ่านมา ในกฎหมายระบุว่า ผู้พิพากษาต้องเลื่อมใสในระบอบการปกครองระบอบประชาธิปไตย เรื่องนี้ศาลไม่เคยออกมาแถลงหรือสร้างความมั่นใจให้ประชาชน ไม่ใช่กรณีผู้พิพากษาที่มีโรคประสาทอย่างเดียวที่ขาดคุณสมบัติ (กรณีที่เป็นข่าวอยู่ก่อนหน้านี้) แต่ตุลาการที่ไม่เลื่อมใสระบอบประชาธิปไตยก็ขาดคุณสมบัติต้องออกจากตำแหน่งด้วย

พันธ์ศักดิ์ ศรีเทพ: "ผมเชื่อโดยสนิทใจว่าการรัฐประหารของกบฏทั้งห้านั้นเนื่องมาจากจะหนีการสังหารหมู่ประชาชนปี 2553"

พันธ์ศักดิ์ ศรีเทพ จากกลุ่มพลเมืองโต้กลับที่เป็นโจทก์ที่ 1 กับพวกรวม 15 คนฟ้องคณะรัฐประหารในข้อหากบฏ ซึ่งศาลชั้นต้นไม่รับฟ้อง และศาลอุทธรณ์เพิ่งก็มีคำสั่งเช่นเดียวกันไปเมื่อเร็วๆ นี้ อภิปรายว่า ตอนศาลอุทธรณ์มีคำสั่งยกฟ้องคดีที่ผมและพวกฟ้องคณะรัฐประหาร ศาลอ้างมาตรา 48 ของรัฐธรรมนูญชั่วคราว 2557 เรื่องนิรโทษกรรม โดยทิ้งท้ายไว้ว่า การทำรัฐประหารที่ไม่เป็นไปตามครรลองที่เป็นประชาธิปไตยนั้นชอบที่จะไปว่ากล่าวกันอีกส่วนหนึ่งต่างหาก

มันทำให้นึกถึงตอนพรรคเพื่อไทยออก พ.ร.บ.นิรโทษกรรม หรือเราต้องชุมนุมแบบ กปปส. หรือเปล่า

ตอนทำคำฟ้องเรื่องนี้ ผมไม่ได้เป็นคนกล้าหาญอะไร แต่เวลาคิดจะทำอะไรเพื่อนก็เอาผมนำตลอด ตอนแรกคาดหวังว่าจะเป็น นายพันธ์ศักดิ์กับพวกรวม 113 คน ตั้งใจว่าจะขอรายชื่อให้ครบ 113 คนล้อกับมาตรา 113 ว่าด้วยเรื่องกบฏ แต่ปรากฏว่ามีคนเสนอตัวมาแค่ 15 คน วิชาชีพที่เยอะที่สุดก็คือคนขับรถแท็กซี่ มี 2 คน ถือเป็นวิชาชีพที่ตื่นตัวทางการเมืองสูง

พูดถึงศาลแล้ว ผมนึกถึงภาพยนตร์อเมริกันเรื่อง The Pelican Brief เป็นเรื่องศาลสูงของสหรัฐ เรื่องมีอยู่ว่าบริษัทน้ำมันไปสำรวจแหล่งขุดเจาะแหล่งใหม่ แต่ดันเป็นที่อยู่ของนกพิลิแกนเลยถูกฟ้องและไม่สามารถขุดเจาะได้ บริษัทประเมินแนวทางการตัดสินขององค์คณะของศาลสูง ซึ่งมี 8-9 คนแต่งตั้งโดยประธานาธิบดี เขาเห็นว่าต้องผลักดันประธานาธิบดีพรรครีพับลิกันเข้าไปใหม่เพราะแนวคิดเข้ากันได้มากกว่า ศาลสูงบางคนที่โน้มน้าวใจไม่สำเร็จเขาจะจ้างคนไปฆ่า เราจะเห็นได้ว่า ศาลมีความผูกพันกับเรื่องราวในสังคมจำนวนมาก คำสั่งของศาลกระทบคนจำนวนมาก การฆ่าศาลในทางตรรกะของหนังก็นับว่าคุ้มค่า

อำนาจศาลเหลือเป็นอำนาจสุดท้ายแล้ว ด้านอำนาจบริหาร ตอนนี้อดีตนายกฯ ที่ประกาศจะต่อสู้เพื่อประชาธิปไตยก็ไปปลูกผักใช้ชีวิตสโลว์ไลฟ์ ส่วนอำนาจนิติบัญญัติ ส.ส.กลับเข้าที่ตั้งกันหมด เหลืออำนาจสุดท้ายที่ยอมให้กฎหมายสูงสุดของประเทศถูกฉีก โดยอ้างความชอบด้วยมาตรา 48 อันเป็นกฎหมายของคนฉีกรัฐธรรมนูญ เรื่องหลักการศาลให้ไปพูดกันที่อื่น

อำนาจอื่นประชาชนสามารถตรวจสอบได้ ทำไมอำนาจศาลตรวจสอบไม่ได้ คนที่กล้าวิพากษ์วิจารณ์ศาลก็ล้วนเป็นอดีตศาลด้วยกันทั้งนั้น ศาลมีบทบาทที่ยิ่งใหญ่มาก ผมไม่รู้จริงๆ ว่าศาลที่นั่งพิจารณาแต่ละคดีเป็นใครบ้าง
อำนาจตุลาการไม่มีการตรวจสอบเลย ไม่มีช่องทางไหนจะตรวจสอบ ถ้าวิพากษ์วิจารณ์ก็อาจติดคุกฐานหมิ่นศาลได้ ไม่รู้จะทำยังไง ผมว่าบางทีปฏิรูปกองทัพต่อง่ายกว่า

เราเป็นผู้ได้รับความเสียหายจากการกระทำรัฐประหาร ผมเชื่อโดยสนิทใจว่าการรัฐประหารของกบฏทั้งห้านั้นเนื่องมาจากจะหนีการสังหารหมู่ประชาชนปี 2553

ขอแจ้งว่าเร็วๆ นี้ ผมจะจัด Just Running แปลว่าวิ่งเฉยๆ ผมจะชวนทุกคนมาวิ่งเพื่อออกกำลังกาย มีเพื่อนบางคนบอกว่าที่ผ่านมาเรามักทำกิจกรรมแล้วพ่วงความหมายทางประชาธิปไตยเยอะ น่าจะลองจัดอะไรที่เป็นชีวิตปกติธรรมดาบ้าง เดือนมีนาคมนี้เตรียมหาซื้อรองเท้าได้เลย

นอกจากนี้ยังอยากแนะนำให้ดูหนัง 2 เรื่องเกี่ยวกับประวัติศาสตร์การฆ่ากันของอินโดนีเซีย ตายกันเป็นล้าน ฆ่ากันหลายปี อินโดนีเซียเป็นประเทศน่าสนใจมากเพราะเขามีการปฏิรูปแล้วนำทหารกลับเข้ากรมกอง ผมเองยังไม่ได้ดูแต่ทราบเนื้อหาพอสมควร คือ The Act of Killing และ The Look of Silence

รังสิมันต์ โรม: “ผมว่าศาลต้อง(ถูก)ปฏิรูปก่อนกองทัพ”

รังสิมันต์ โรม สมาชิกกลุ่มขบวนการประชาธิปไตยใหม่ (NDM) และนักศึกษาปริญญาโท มธ. อภิปรายว่า ประเด็นแรก ทัศนคติของศาลเรื่องกบฏ เวลาพูดถึงกฎหมายเกี่ยวกับกบฏ มีมาตรา 113 โทษถึงประหาร กับมาตรา 114 (การตระเตรียม) โทษจำคุก 3-15 ปี แต่เราไม่เคยเห็นนายทหารระดับสูงถูกนำตัวมาลงโทษในสองมาตรานี้

ขอเท้าความเชิงประวัติศาสตร์ว่าสองมาตรานี้มีมานานมากตั้งแต่กฎหมายตราสามดวง และประสบปัญหาคล้ายปัจจุบันเช่นกัน เพราะไม่มีที่ใช้เนื่องจากสังคมเราอยู่บนพื้นฐานอำนาจที่เป็นจริง ใครขึ้นมามีอำนาจเราก็ไม่ต้องตั้งคำถามถึงที่มา กฎหมายเป็นเรื่องรอง

สองมาตรานี้พัฒนามาเรื่อยจนมีการปฏิรูประบบกฎหมาย จึงมีกฎหมายลักษณะอาญา รศ.127 อย่างไรก็ตาม ก่อนเปลี่ยนแปลงการปกครองจะใช้สองมาตรานี้ได้ต้องเป็นดุลยพินิจของพระมหากษัตริย์ทั้งสิ้น ต่อเมื่อมีการเปลี่ยนแปลงระบอบการปกครอง มีการแบ่งแยกอำนาจ หลักกฎหมายเริ่มมีความเด่นชัดมากขึ้น แต่ก็น่าเสียดาย เวลามีคดีเกิดขึ้นจริงๆ กลับไม่มีภาพเด่นชัด

การปรับใช้สองมาตรานี้มีปัญหาเพราะตุลาการปัจจุบันของไทยไม่ใช่ตุลาการที่ออกแบบมาในระบอบประชาธิปไตย มันเหมือนอยู่คนละยุคสมัย มีหลายคดีที่ไม่ได้เป็นหลักกฎหมายแต่มันสะท้อนแนวคิดอนุรักษ์นิยมของตุลาการ

จากการศึกษาในช่วงปี 2490-2500 มีคำพิพากษาจำนวนมากที่ตุลาการไทยรับรองอำนาจของคณะรัฐประหาร เรียกว่าตุลาการมีส่วนอย่างสำคัญในการทำให้การรัฐประหารสัมฤทธิ์ผล เช่น ปี 2495 ศาลพิพากษาว่า การล้มล้างรัฐบาลเก่าแล้วตั้งรัฐบาลใหม่โดยใช้กำลังนั้น ตอนต้นอาจไม่ชอบด้วยกฎหมาย จนกว่าประชาชนจะยอมรับนับถือแล้วจึงถือเป็นรัฐบาลตามความเป็นจริง และหากมีผู้ก่อการกบฏล้มล้างรัฐบาลดังกล่าวก็ต้องเป็นความผิดฐานกบฏ ฯลฯ

คณะรัฐประหารและองค์กรตุลาการมีความสัมพันธ์กันอย่างลึกซึ้ง ทั้งสองอย่างตั้งอยู่บนการรักษาอำนาจของกันและกัน ดังนั้นมาตรา 113, 114 จึงไม่มีโอกาสได้ใช้

อย่างไรก็ตาม ในมุมหนึ่ง ศาลก็คงกลัวปืนเหมือนพวกเรา แต่เมื่อเวลาผ่านไป ผมไม่เชื่อว่าคณะรัฐประหารจะกล้าทำอะไรศาลไทย ผมเชื่อว่าศาลมีบารมีจำนวนหนึ่งในการพิทักษ์ระบอบประชาธิปไตย แต่ศาลไม่เคยทำบทบาทนั้น กฎหมายก็มีรับรองแต่ศาลไม่เคยใช้ ทำให้ที่ทางของกฎหมายนี้เป็นหมันในทางปฏิบัติ

ถามว่าศาลไม่เคยต้านคณะรัฐประหารเลยใช่ไหม จริงๆ ไม่ใช่ ศาลเคยออกมาต่อสู้เหมือนกัน แต่เป็นการต่อสู้เพื่อปกป้องตัวเอง

ปี 2515 ช่วงกฎหมายโบว์ดำ เป็นกฎหมายที่เหมือนล้วงลูกเข้ามาในแดนอำนาจของศาล ศาลประท้วง และภายในสองสัปดาห์คณะรัฐประหารช่วงนั้นต้องยกเลิก

ในช่วงรัฐประหาร 2534 ศาลโต้กับพวกรัฐประหาร ที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกามีมติปี 2536 ไม่ยอมรับประกาศ รสช.ฉบับที่ 26 โดยระบุว่า การตั้งคณะบุคคลให้มีอำนาจพิพากษาอรรถคดีเช่นเดียวกับศาลย่อมขัดต่อระบอบ ขัดหรือแย้งต่อธรรมนูญการปกครอง

ถ้าใครถามว่าระหว่างศาลกับกองทัพควรปฏิรูปใครก่อน ผมลังเลมาก แต่ก่อนผมว่ากองทัพ แต่ตอนนี้ผมคิดว่าศาลนั้นปัญหาหนักจริงและเป็นแดนสนธยาที่เราไม่อาจรู้อะไรได้เลย และหลายครั้งอำนาจของศาลกลายเป็นเครื่องมือสำคัญของคณะรัฐประหาร เมื่อไรก็ตามที่ศาลพิพากษามันลำบากที่ประชาชนจะฝ่าฝืนต่อสู้กับคำพิพากษา ดังนั้น ผมจึงคิดว่าศาลควรต้องปฏิรูปก่อนกองทัพแล้ว

ขอทิ้งท้ายด้วยคำพูดของผู้พิพากษาบางคนที่น่าสนใจ แต่น่าเสียดายที่มันมีน้อยเหลือเกิน

“หากศาลรับรองอำนาจของบุคคลหรือคณะบุคคลที่ทำการปฏิวัติหรือรัฐประหารว่าเป็นรัฏฐาธิปัตย์ เท่ากับศาลไม่ได้รับใช้ประชาชน จากการใช้อำนาจโดยมิชอบ และเพิกเฉยต่อการปกปักรักษาระบอบประชาธิปไตย...เป็นการส่งเสริมการปฏิวัติรัฐประหารเป็นวงจรอุบาทว์อยู่ร่ำไป...”

ผมคิดว่าองค์กรตุลาการไม่เคยปกป้องประชาชนชาวไทย และปล่อยให้ประชาชนชาวไทยต้องปกป้องตัวเองอย่างโดดเดี่ยว เราไม่ได้เรียกร้องให้องค์กรตุลาการทำหน้าที่ที่เกินเลย แต่เรียกร้องให้องค์กรตุลาการทำหน้าที่ที่กฎหมายเขียนอยู่เท่านั้น

ปิยบุตร แสงกนกกุล: "ถ้าวันหนึ่งความคิดแบบประชาธิปไตยชนะขาด ผมคาดหวังว่าศาลจะเปลี่ยน"

ปิยบุตร แสงกนกกุล อาจารย์จากคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ อภิปรายถึงสี่แนวทางในต่างประเทศเมื่อศาลปะทะรัฐประหารว่า ขอหยิบยกตัวอย่างของต่างประเทศ เวลาที่อำนาจของศาลเจอกับอำนาจของคณะรัฐประหารว่ามีทางออกแบบไหนบ้าง นั่นคือ

1.ยอมรับรัฐประหาร
2.ปฏิเสธรัฐประหาร
3.ประท้วงคณะรัฐประหารด้วยการลาออกจากตำแหน่ง
4.ชิ่งหนีทางเทคนิค ไม่รับคำฟ้องอ้างเป็นเหตุทางการเมือง

ตัวแบบที่ 1 ศาลยอมรับรัฐประหาร
แนวทางนี้ศาลมักหยิบยกแนวคิดของ ฮันส์ เคลเซน นักกฎหมายเยอรมันที่บอกว่า เวลามีการเปลี่ยนแปลงแก้ไขระบบกฎหมายนั้น หากล้มอันเดิมก่อตั้งอันใหม่สำเร็จก็ถือว่ากฎหมายก่อตั้งโดยสมบูรณ์แล้ว ทำให้ศาลในหลายประเทศปรับใช้วิธีคิดนี้โดยการดูว่ารัฐประหารสำเร็จสมบูรณ์ พิจารณาจาก “ระบบประสิทธิภาพ” หากรัฐประหารสำเร็จเบ็ดเสร็จเด็ดขาดแล้วถือว่าสมบูรณ์ ประกาศคำสั่งต่างๆ ของคณะรัฐประหารถือเป็นกฎหมายทั้งหมด
ศาลแรกที่นำระบบการพิจารณาประสิทธิภาพไปใช้คือ ศาลปากีสถานในปี 1958 ซึ่งแนวคิดนี้มีข้อวิจารณ์ 2 ข้อใหญ่ คือ

>1.รัฐประหารแต่ละครั้งไม่ได้ล้มระบบกฎหมาย มีรัฐประหารหลายครั้งไม่ฉีกรัฐธรรมนูญก็มี ปล่อยไว้แบบเดิมแต่งดใช้ชั่วคราว จะอธิบายว่าล้มระบบกฎหมายเป็นไปไม่ได้

>2.เราจะดูได้อย่างไรว่ารัฐประหารประสบความสำเร็จแล้ว ในส่วนของปากีสถาน ศาลตัดสินเร็วมาก เพียง 20 วันหลังรัฐประหาร ถามว่าคุณรู้ได้อย่างไรว่าประสบความสำเร็จ ประชาชนอาจไม่พอใจมากแต่ถูกปืนกดไว้ก็ได้ และศาลหลายคนไปร่วมมือกับคณะรัฐประหาร ไม่เป็นกลาง

จริงๆ ไม่ได้มีใครยอมรับ แต่ศาลไปยอมรับก่อนเพื่อน แล้วให้มันมีผลในทางกฎหมาย

นอกจากนี้ยังมีทฤษฎี “ความจำเป็น” แนวคิดนี้บอกว่าการรัฐประหารไม่ชอบด้วยกฎหมายแต่สถานการณ์ช่วงนั้นจำเป็นต้องใช้วิธีการนี้ก่อนเข้าสู่สถานการณ์ปกติ สิ่งที่คณะรัฐประหารทำไปแม้ไม่ชอบแต่ก็จำเป็น จึงต้องยอมรับไว้เป็นการชั่วคราว

ตัวแบบที่ 2 ศาลปฏิเสธรัฐประหาร
ศาลที่กล้าปฏิเสธรัฐประหาร เขาหยิบยกทฤษฎีหลักประสิทธิภาพและความจำเป็นนั่นเองมาใช้ในทางกลับ สองหลักการที่เอาไว้สนับสนุนรัฐประหารสามารถนำเอามาใช้ปฏิเสธรัฐประหารได้เช่นกัน โดยให้เหตุผลว่า ยังไม่ประสบความสำเร็จ ไม่มีความจำเป็น ดังนั้นรัฐประหารจึงไม่ชอบ

ศาลที่ปฏิเสธรัฐประหารชัดแจ้งที่สุด คือ กรณีของฟิจิ ฟิจิได้รับเอกราชเมื่อปี 1970 จากนั้นมามีรัฐประหารเกิดขึ้น 3 ครั้ง คือ ปี 1987 ปี 2000 ปี 2006 ศาลปฏิเสธรัฐประหารทั้งสามครั้ง ถ้าไปดูองค์ประกอบของผู้พิพากษาจะพบว่าเนื่องจากฟิจิเพิ่งได้รับเอกราช ระบบกฎหมายยังตั้งไม่สมบูรณ์ ผู้พิพากษาศาลฎีกาจึงมีบางส่วนมาจากออสเตรเลีย นิวซีแลนด์ และมาเลเซีย

ในการรัฐประหารครั้งแรก ผลของคำพิพากษาแบบไม่ยอมรับอำนาจคณะรัฐประหารทำให้คณะรัฐประหารกังวลใจว่าจะไปไม่รอดเลยรัฐประหารซ้ำอีกครั้ง ยกเลิกรัฐธรรมนูญทั้งฉบับ ยกเลิกคำพิพากษาที่ศาลตัดสินออกมา แล้วออกประกาศว่าศาลห้ามตรวจสอบการใช้อำนาจทุกชนิดของคณะรัฐประหาร

ต่อมาเกิดการรัฐประหารอีกครั้งในปี 2000 ผู้ฟ้องคดีชื่อว่านายประสาท (ชาวฟิจิเชื้อสายอินเดีย) ถูกละเมิดกรรมสิทธิ์จำนวนมากภายใต้รัฐประหารจึงฟ้องคดีต่อศาล เขาแถลงชัดว่า ไม่ได้เชียร์รัฐบาลเก่าแต่ต้องการรักษาสิทธิเสรีภาพ ประชาธิปไตย และไม่สนใจเรื่องเรียกค่าสินไหมทดแทนด้วย คดีนี้ขึ้นสู่ศาลทั้งศาลชั้นต้นและศาลสูงตัดสินล้มรัฐประหารทั้งหมด โดยศาลชั้นต้นบอกว่าหลังรัฐประหารมีการประกาศกฎอัยการศึก ศาลเห็นว่านั่นเป็นความจำเป็นในการแก้ไขปัญหาวิกฤต แต่การฉีกรัฐธรรมนูญทั้งฉบับนั้นเกินความจำเป็น รัฐประหารจึงไม่ชอบ ศาลสูงวินิจฉัยว่ารัฐประหารปี 2000 ยังไม่สำเร็จ แม้หลังรัฐประหารจะไม่มีการลุกฮือสู้ทั้งประเทศเหตุเพราะกองทัพเอาปืนกดคนไว้อยู่ และยังบอกอีกว่าวิธีการวัดว่าคนยอมรับรัฐประหารหรือไม่ต้องวัดที่การเลือกตั้ง ถ้าคนเลือกคุณกลับมาแสดงว่าคนยอมรับ คณะรัฐประหารจะคิดเอาเองไม่ได้

หลังจากนั้นคณะรัฐประหารยอมถอยกลับไปสู่การเลือกตั้ง มีการนำรัฐธรรมนูญที่ยกเลิกไปกลับมาใช้ใหม่ ผ่านไปได้ไม่นาน ปี 2006 มีรัฐประหารอีกครั้ง ตัวจุดชนวนความขัดแย้งคือกฎหมายนิรโทษกรรม คราวนี้ศาลสูงล้มการรัฐประหารอีกโดยตัดสินว่าไม่ชอบด้วยกฎหมาย แต่สถานการณ์ต่างจากเดิมเนื่องจากคณะรัฐประหารประกาศสู้ด้วยการบอกว่าตนเป็นผู้ทรงอำนาจสูงสุด ยึดอำนาจการปกครองได้แล้ว เมื่อระบบรัฐธรรมนูญอันเก่าถูกทำลายแล้ว ศาลทั้งหลายก็เป็นศาลในระบบรัฐธรรมนูญเก่า ดังนั้น พวกคุณไม่ใช่ศาลของรัฐธรรมนูญใหม่ จึงปลดผู้พิพากษาหมด แล้วแต่งตั้งพวกตัวเองเข้าไปทั้งหมด

กรณีฟิจิทั้งสามครั้ง ศาลฟิจิตัดสินชนกับรัฐประหารในขณะที่คณะรัฐประหารยังทรงอำนาจ เอากระดาษคำพิพากษาไปตบปืน ดังนั้น คำพิพากษาในยามที่คณะรัฐประหารทรงอำนาจอยู่จะสำเร็จหรือไม่ มันอยู่ที่การตอบโต้กลับของคณะรัฐประหารด้วย โดยสภาพของคำพิพากษาอาจไม่มีน้ำยาเพียงพอที่จะชนกับปืน แต่อย่างน้อยที่สุดก็ทำลายความชอบธรรมของรัฐประหารได้ ส่วนจะสำเร็จหรือไม่ให้สถานการณ์เป็นตัวบอก

ตัวแบบที่ 3 ประท้วงด้วยการลาออกจากตำแหน่ง
กรณีนี้เกิดขึ้นที่ฟิจิ ข้อดีก็คือทำให้ศาลไม่ต้องทำอะไรที่ขัดกับมโนธรรมสำนึก ข้อเสียคือ ถ้าลาออก ตำแหน่งว่าง คณะรัฐประหารก็ลูบปากเลย ตั้งคนของตัวเองได้ง่าย และการเรียกร้องให้ผู้พิพากษาลาออกเพื่อคัดค้านรัฐประหารบางทีก็เป็นการเรียกร้องกันมากเกินไปเหมือนกันในทางส่วนตัว อย่างไรก็ตาม ถ้าระบอบประชาธิปไตยเกิดขึ้นมาได้ คนเหล่านี้ก็อาจได้กลับมาใหม่และอยู่ในตำแหน่งสูงขึ้นเพราะมีทัศนะที่สนับสนุนระบอบประชาธิปไตยอย่างแท้จริง หรือแม้ภายใต้ระบอบเผด็จการพวกเขาก็จะเป็นบุคคลตัวอย่างให้คนรุ่นหลังศึกษา

ตัวแบบที่ 4 ไม่รับคำฟ้อง อ้างว่าเป็นเรื่องการเมือง
ทางเลือกนี้เป็นลักษณะชิ่ง หนีออก โดยอธิบายว่าเรื่องรัฐประหารเป็นปัญหาการเมือง ศาลไม่มีหน้าที่ตัดสินปัญหาทางการเมือง มีการอธิบายว่า รัฐประหารมีความมุ่งหมาย มูลเหตุจูงใจทางการเมือง การที่คุณไปตัดสินว่ารัฐประหารถูกหรือผิด ได้หรือไม่ได้ สำเร็จหรือไม่สำเร็จ ล้วนเป็นเกมทางการเมืองทั้งสิ้น

อย่างไรก็ตาม การอ้างเช่นนี้ทำไม่ได้เสมอไป คุณอาจอ้างว่า รัฐประหาร ถูกหรือผิด จำเป็นหรือไม่จำเป็น เพราะเป็นประเด็นทางการเมืองนั้นอาจพอฟังได้ แต่ถ้ามันกลายเป็นประเด็นทางกฎหมาย โดยเฉพาะเมื่อมีการออกคำสั่งต่างๆ กระทบต่อบุคคล ละเมิดสิทธิเสรีภาพ ขัดหลักพื้นฐาน หลักกฎหมายระหว่างประเทศ อย่างนี้มันกลายเป็นประเด็นกฎหมายแล้ว ถ้าศาลยังชิ่งออกอีกว่าเป็นประเด็นการเมืองๆ สุดท้ายก็เท่ากับสนับสนุนให้คณะรัฐประหารใช้อำนาจตามอำเภอใจ เพราะใช้แล้วศาลไม่ตรวจสอบ เท่ากับว่าศาลละเว้นภารกิจของศาลในการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน
การปฏิเสธไม่รับฟ้องบ่อยๆ ในทางความเป็นจริงอาจเป็นการสนับสนุนรัฐประหารโดยปริยาย

ย้อนมองกรณีของประเทศไทย
จากการตรวจสอบคำพิพากษาของศาลไทยเกี่ยวกับรัฐประหาร คดีที่ขึ้นสู่ศาลมี 2 แบบ คือ
>> 1. เป็นคดีอาญาโดยตรง ฟ้องว่าคณะรัฐประหารเป็นกบฏตาม มาตรา 113
>>2. ฟ้องโต้แย้งว่าประกาศคำสั่งของคณะรัฐประหารที่ทำมามีสถานะเป็นกฎหมายหรือไม่ ชอบด้วยรัฐธรรมนูญชอบด้วยกฎหมายหรือไม่
ทั้งหมดไม่เคยประสบความสำเร็จ

หากดูสถานการณ์ในปัจจุบัน หลังการรัฐประหารครั้งล่าสุดในปี 2557 เรามีกรณีฟ้องศาลไปแล้วหลายกรณี

>ศาลยุติธรรม กรณีพลเมือง 15 คนฟ้องผู้ทำรัฐประหาร ศาลอธิบายว่าการรัฐประหารได้รับนิรโทษกรรมไปแล้ว โดยมาตรา 48 ของรัฐธรรมนูญชั่วคราว 2557

>ศาลปกครอง คดีแรก มีคดีที่ชาวประมงคนหนึ่งฟ้องขอเพิกถอนประกาศของหัวหน้า คสช. ใช้อำนาจตามมาตรา 44 สั่งห้ามชาวประมงจับปลาในบางช่วงระบุว่าเป็นการใช้อำนาจเกินกว่าเหตุ ศาลปกครองตัดสินว่า เนื่องจากประกาศนี้อาศัยอำนาจตาม มาตรา 44 ที่รับรองไว้ว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมายและถือเป็นที่สุด ศาลพิพากษายกฟ้อง

คดีที่สอง นายวัฒนา เมืองสุข ฟ้องศาลปกครองให้เพิกถอนประกาศ คสช. ห้ามนักการเมือง 150 คนออกนอกราชอาณาจักร ศาลชั้นต้นตัดสินว่า มาตรา 47 ของรัฐธรรมนูญชั่วคราว 2557 รับรองไว้ว่า ประกาศคำสั่งต่างๆ ที่หัวหน้า คสช.ออกมา ถือว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญชอบด้วยกฎหมายและถือเป็นที่สุด ศาลปกครองสูงสุดก็ยืนยันแบบเดิม

เหลืออีกศาลเดียวคือ ศาลรัฐธรรมนูญ ที่มีอำนาจวินิจฉัยว่า พ.ร.บ. และคำสั่งเทียบเท่าของคณะรัฐประหารจะขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่ แต่ช่องทางที่จะนำไปสู่ศาลรัฐธรรมนูญก็ยากมาก มาตรา 45 ของรัฐธรรมนูญชั่วคราว 2557 เปิดโอกาสให้ส่งเรื่องสู่ศาลรัฐธรรมนูญน้อยมาก ต้องผ่านผู้ตรวจการแผ่นดิน แต่เราอาจพอเห็นแนวโน้ม เพราะตุลาการรัฐธรรมนูญที่ตัดสินคดีของรัฐประหารปี 2549 ก็ยังอยู่ในตำแหน่งหลายคน

เมื่อทัศนคติ/อุดมการณ์ของทหารกับศาลไปด้วยกันได้?
ปัญหาระยะยาวคือ ทัศนคติต่อระบอบประชาธิปไตยของตุลาการ อันนี้เป็นปัญหาเชิงโครงสร้าง ต้องใช้เวลาและยากอย่างยิ่ง ย้อนไปในการเปลี่ยนแปลงการปกครอง 24 มิถุนายน 2475 โครงสร้างของศาลไทยไม่เคยถูกเขย่าหรือเปลี่ยนแปลงเลย คณะราษฎรไปแตะน้อยมาก ขณะที่การปกครองประเทศต่างๆ ในโลกเวลาเกิดการเปลี่ยนแปลงจะต้องเข้าไปจัดการกับศาลก่อน เพราะเชื่อว่าหากศาลมีทัศนคติแบบเก่าแล้วระบอบใหม่จะเดินหน้าไปอย่างไร

ผมเคยถามอดีตผู้พิพากษาอาวุโสพบว่า ผู้พิพากษาไม่เคยต้องเรียนหลักสูตรเรื่องระบอบประชาธิปไตย ทหารเขายังต้องเรียน แล้วถ้าคุณไม่ซึมซับกับระบอบประชาธิปไตย ใครมาพูดเรื่องนี้คุณจะบอกว่าเป็นเรื่องการเมืองๆ แต่เอาเข้าจริงการใช้อำนาจของศาลก็พัวพันคนจำนวนมากและเป็นการเมืองด้วย

หากพิจารณาในร่างรัฐธรรมนูญใหม่ที่กำลังจะทำคลอดกันนี้ ศาลมีอำนาจถอดถอนนักการเมืองได้ด้วย มันไม่ใช่เรื่องถูกผิดทางกฎหมาย เมื่อก่อนอำนาจถอดถอนอยู่ที่ ส.ว. แต่เดี๋ยวนี้มีวิธีคิดว่าไม่ไว้วางใจใคร เอาอำนาจไปให้ศาล เพราะคิดว่าศาลไว้ใจได้ที่สุด ไม่รู้จะให้ใครสรรหาก็เอาศาลมาสรรหา ทุกเรื่องไปศาลหมดเลย ปัญหาอยู่ที่ว่า แล้วศาลเขามีศักยภาพตัดสินคดีแบบนี้ได้จริงไหม ศาลรัฐธรรมนูญเอาอำนาจไปมากขึ้น ร่างสุดท้ายจะเขียนไหมยังต้องจับตา ในมาตรา 7 เดิมปกติอยู่ในหมวดทั่วไปจะถูกย้ายไปหมวดศาลรัฐธรรมนูญ เมื่อก่อนอยู่บททั่วไปแปลว่าหากไม่มีตัวบทในรัฐธรรมนูญแล้ว องค์กรตามรัฐธรรมนูญทุกองค์กรมีโอกาสตีความว่า “ประเพณีการปกครอง” คืออะไร ตอบโต้กันไปตอบโต้กันมา แต่การย้ายหมวดทำให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรเดียวที่จะบอกว่าเมื่อไรต้องใช้ประเพณี และอะไรคือประเพณี เป็นต้น

เนติบริการชั้นเซียน และเซียนขึ้นเรื่อยๆ
ข้อสรุป การพิจารณาว่าศาลไทยจะตัดสินคดีอย่างไร มันผูกโยงกับฝีไม้ลายมือของเนติบริกรที่ยกร่างรัฐธรรมนูญหลังรัฐประหารด้วย แบ่งเป็นดังนี้

กลุ่มที่ 1 การนิรโทษกรรมให้คณะรัฐประหารในการ “ทำรัฐประหาร” เดิมเมื่อรัฐประหารเสร็จจะมี พ.ร.บ.นิรโทษกรรมตัวเอง ต่อมาเพื่อความชัวร์ เผื่อศาลไปกินดีหมีมาแล้วกล้าหาญที่จะบอกว่า พ.ร.บ.นิรโทษกรรมไม่ชอบ พวกเนติบริกรจึงบัญญัติเรื่องนี้ไว้ในกฎหมายสูงสุดระดับรัฐธรรมนูญเลย โดยเกิดขึ้นครั้งแรกในการรัฐประหารปี 2549

กลุ่มที่ 2 การรับรองว่าประกาศคำสั่งต่างๆ ของคณะรัฐประหารมีสถานะเป็นกฎหมาย แต่ก่อนไม่เคยคิดเรื่องนี้ คิดครั้งแรกในรัฐประหารของจอมพลถนอม กิตติขจร ในปี 2514 ต่อมาในธรรมนูญชั่วคราวปี 2515 บัญญัติว่าคำสั่งของคณะรัฐประหารชอบด้วยกฎหมายหมด จากนั้นเป็นต้นมา เกิดรัฐประหารทุกครั้งก็ทำแบบเดิม รัฐประหารปี 2519, 2520, 2534, 2549 และ 2557 ก็เขียนเหมือนเดิม

อันที่จริง หลังๆ มันไปไกลกว่าเดิม เนติบริกรคิดว่าเขียนไว้ในรัฐธรรมนูญชั่วคราวยังไม่ชัวร์เพียงพอ ควรใส่ไว้ในรัฐธรรมนูญถาวรด้วย เริ่มครั้งแรกในรัฐธรรมนูญปี 2534 ต่อมาในรัฐธรรมนูญ 2550 ในมาตรา 309 และร่างรัฐธรรมนูญใหม่ มาตราสุดท้ายยังไงก็ต้องเขียนแบบเดิมล้านเปอร์เซ็นต์

เมื่อกลัวว่าจะโดนอะไรก็เขียนล็อคอันนั้นไว้ ล็อคมันในรัฐธรรมนูญถาวรเสียเลย อย่างรัฐธรรมนูญ 2550 รับรองสิ่งที่เกิดขึ้นในอดีต ปัจจุบันและอนาคตด้วย เขียนล่วงหน้าได้ด้วย เรียกว่าบรรลุวิชาสุดยอดเนติบริกรแล้ว เหลือเรื่องเดียวคือเขียนให้พระอาทิตย์ขึ้นทางทิศตะวันตก ตกทางทิศตะวันออก หรือจะให้ดีควรเขียนเผื่อไปถึงชาติหน้าด้วยถ้าชาติหน้าจะมีจริง และการเขียนกฎหมายเช่นนี้ของเนติบริกรทำให้ศาลอ้างได้เสมอว่า อยากตัดสินตามหลักใจจะขาด แต่รัฐธรรมนูญกำหนดแบบนี้จะให้ทำยังไง

เราจะเรียกร้องให้ศาลลาออกประท้วงก็คงยาก จะตัดสินไปเลยว่ารัฐประหารไม่ชอบก็ดูเหมือนเคยมีอยู่กรณีเดียว คนเดียวในท่ามกลางคนที่เหลือจึงไม่เกิดผล ดังนั้น หากคิดแบบพอจะเป็นไปได้หน่อย ผมมีข้อเสนอว่า จริงๆ ถ้าศาลไม่กล้าชนรัฐประหารตรงๆ ก็ยังมีวิธีอื่นคือ พยายามใช้การตีความกฎหมายไปในทางคุ้มครองสิทธิเสรีภาพบุคคลให้มากที่สุด อาจเป็นแบบกรณีคุณอภิชาต พงษ์สวัสดิ์นี้ก็ได้ หรืออย่างน้อยที่สุดศาลควรกล้ายืนยันในการใช้อำนาจตัวเองในการตรวจสอบคำสั่งประกาศต่างๆ ของรัฐประหาร อาจบอกว่าชอบก็ได้แต่อย่างน้อยต้องตรวจก่อน ไม่ใช่บอกว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญแล้วก็ต้องชอบทันที อย่างนี้ผมเขียนรัฐธรรมนูญให้หมาเป็นแมวท่านก็ว่าเป็นแมวหรือ

นอกจากนี้ยังเสนอแนะเผื่อไว้ว่า รัฐธรรมนูญหนึ่งฉบับ สถานะแต่ละมาตราไม่เท่ากัน มีบางบทบัญญัติเป็นแก่นของรัฐธรรมนูญ ในระบอบประชาธิปไตย แก่นของมันคือ สิทธิเสรีภาพ การแบ่งแยกอำนาจ อำนาจสูงสุดเป็นของประชาชน ท่านลองเปิดรัฐธรรมนูญ 2557 อ่านแล้วเหลือเชื่อ คือ มาตรา 4 บอกว่าสิทธิเสรีภาพต่างๆ ที่ประเทศนี้เคยรับรองให้รับรองต่อไป รวมถึงที่ผูกพันไว้ตามกฎหมายระหว่างประเทศด้วย แต่ก็มีคำว่า “ภายใต้มาตรา 44 และ 47” ด้วยกลายเป็นว่าเขียนคำเดียว สิทธิเสรีภาพหายไปหมด ศาลควรต้องสถาปนาหลักการที่อธิบายว่า มาตรา 4 ใหญ่กว่า 44, 47, 48 เป็นแก่นของรัฐธรรมนูญ ประชาชนมีสิทธิในการฟ้องศาลให้ตรวจสอบการใช้อำนาจของรัฐ เป็นพื้นฐานของประเทศเป็น rule of law ไม่ใช่ให้ใครมาเขียนรัฐธรรมนูญอย่างไรก็ได้

ผมหวังว่าผู้พิพากษารุ่นใหม่ๆ อาจช่วยผ่อนหนักเป็นเบาได้ ตีความให้เป็นคุณต่อ rule of law และสิทธิเสรีภาพ

เอาเข้าจริง เบื้องหลังของเรื่องพวกนี้คือ ความสัมพันธ์ขององค์กรกองทัพและตุลาการ ไม่ได้หมายความว่าเขานั่งประชุมด้วยกัน เป็นพวกเดียวกัน แต่เป็นความสัมพันธ์เชิงอุดมการณ์ เชิงโครงสร้างอำนาจ เวลาที่สององค์กรนี้มีความสัมพันธ์อันดี กองทัพก็ไม่จำเป็น

ต้องแทรกแซงศาล ปล่อยให้ศาลเป็นอิสระเลย เพราะมั่นใจว่าศาลไม่มีทางตัดสินแล้วไม่เป็นคุณต่อรัฐประหารเพราะวิธีคิดเป็นเนื้อเดียวกัน แต่ก็มีตัวอย่างของปิโนเช่ ในชิลี ว่าแม้ศาลจะสนับสนุนระบอบปิโนเช่ขนาดไหน แม้ปิโนเช่ออกจากอำนาจแล้วศาลก็ยังสนับสนุน แต่ท้ายที่สุดเมื่อปิโนเช่ตกกระป๋องจริงๆ ถูกจับกุมตัวที่ลอนดอน ศาลชิลีก็กลับหลังหันทันและตัดสินในทางที่เป็นคุณกับประชาชนมากขึ้น ผมเชื่อว่าถ้ากองทัพกับศาลมีวิธีคิดที่ไม่เหมือนกัน กองทัพก็จะแทรกแซงศาล ปลดออก เอาคดีมาศาลทหาร เช่น กรณีของอาร์เจนตินา หากมีกรณีอะไรทหารอาร์เจนตินาไม่ค่อยปล่อยให้คดีขึ้นศาล ใช้วิธีอุ้มเลย กรณีของไทยเราจึงต้องพิจารณาว่าความสัมพันธ์เชิงความคิด อุดมการณ์ของทหาร นักกฎหมาย ผู้พิพากษา เป็นเนื้อเดียวกันขนาดไหน เป็นอุดมการณ์เดียวกันขนาดไหน พิจารณาดูจากผลงานที่ผ่านมา

ถ้าวันหนึ่งความคิดแบบประชาธิปไตยชนะขาด ผมคาดหวังว่าศาลจะเปลี่ยน