เมื่อตุลาการเป็นใหญ่ฯ: ปิยบุตร แสงกนกกุล - ตุลาการภิวัตน์วิธี

Mon, 2016-05-02 15:22

ปิยบุตร ทบทวน 'ตุลาการภิวัตน์' ย้อนหลัง 10 ปีที่ผ่านมา จัดชุดคำพิพากษาแบบตุลาการภิวัตน์ที่ผ่านมาว่าส่งผลกระทบทางการเมืองอย่างไร และตอบคำถามอะไรคือเหตุปัจจัยที่สนับสนุนให้ศาลผลิตคำพิพากษาแบบ 'ตุลาการภิวัตน์'

เสวนาวิชาการเรื่อง “เมื่อตุลาการเป็นใหญ่ในแผ่นดิน” ในวันที่ 22 เมษายน 2559 ณ ห้อง LB1201 คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่

โครงการเสวนาวิชาการดังกล่าวมีวัตถุประสงค์เพื่อเพื่อเผยแพร่ความรู้ความเข้าใจเกี่ยวกับตุลาการภิวัตน์ และเพื่อแลกเปลี่ยนความคิดเห็นและอภิปรายถกเถียงทางวิชาการ

00000

ปิยบุตร แสงกนกกุล
คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

 วันนี้ไม่ได้เอาคำพิพากษาของศาลมาแกะให้ดูทีละฉบับ แต่จะทำให้เห็นว่าตลอดสิบปีที่ผ่านมากลุ่มคำพิพากษาที่เราเรียกว่า ตุลาการภิวัตน์ มันส่งผลกระทบในทางการเมืองอย่างไร และมันมีเหตุปัจจัยอะไรที่ทำให้ศาลผลักดันตัวเองเป็นสิ่งที่เราเรียกว่า ตุลาการภิวัตน์

ขอแบ่งการพูดเป็น 3 หัวข้อ หัวข้อแรก ทบทวนย้อนหลัง 10 ปีที่ผ่านมา ตุลาการภิวัตน์แบ่งเป็น 3 ช่วง หัวข้อที่สอง คำพิพากษาแบบตุลาการภิวัตน์ส่งผลกระทบทางการเมืองอย่างไร ซึ่งจะขอจัดกลุ่มออกเป็น 4 กลุ่ม หัวข้อที่สามคือ เหตุปัจจัยอะไรสนับสนุนให้ศาลผลิตคำพิพากษามาในแบบที่เราเรียกว่า ตุลาการภิวัตน์

หัวข้อแรก
ตุลาการภิวัตน์สามภาค เพื่อโค่นล้มกลุ่มการเมืองกลุ่มหนึ่ง

หมุดหมายสำคัญคือตัวพระราชดำรัสของพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวฯ เมื่อ 25 เมษายน 2549 พระราชดำรัสในช่วงนั้น หลายท่านมักนึกถึงตอนที่พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวฯ มีพระบรมราชวินิจฉัยว่า มาตรา 7 ใช้ไม่ได้ แต่จริงๆ แล้วมีพระราชดำรัสอีกชุดหนึ่งที่สำคัญคือพระราชดำรัสที่ทรงแนะแนวศาลว่าศาลจะต้องเข้ามาจัดการแก้ไขปัญหาวิกฤต โดยเฉพาะอย่างยิ่งการเลือกตั้งที่มีผู้ลงสมัครพรรคเดียว อันที่จริงไม่ใช่พรรคเดียว มีพรรคอื่นด้วย เพียงแต่ไม่มีพรรคประชาธิปัตย์ พรรคชาติไทย หลังจากนั้นศาลก็มีการเรียกประชุม 3 ศาลแล้วมีแถลงการณ์ต่างๆ ตามมา จะขออนุญาตข้ามตรงนี้ไป เพราะค่อนข้างยาว หลังจากนั้น อ.ธีรยุทธ บุญมี ก็ประดิษฐ์คำนี้ขึ้นมา

ภาคแรก หรือ episode 1 เราอาจนับตั้งแต่มีพระราชดำรัส 25 เมษายน 2549 จนถึงมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญ 2550

ภาคสอง เราอาจนับตอนที่มีรัฐบาลสมัคร สุนทรเวช ต่อด้วยรัฐบาลสมชาย วงศ์สวัสดิ์ และจบที่การขึ้นมาของรัฐบาลอภิสิทธิ์ เวชชาชีวะ

ภาคสาม เราอาจนับตั้งแต่รัฐบาลยิ่งลักษณ์ขึ้นมา จนมีรัฐประหาร 2557

ภาคแรก หลังมีพระราชดำรัสเกิดขึ้น มีการประชุมระหว่าง 3 ศาล คือ ศาลฎีกา ศาลปกครอง ศาลรัฐธรรมนูญ หลังจากนั้นศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยที่ 9/2549 เมื่อวันที่ 8 พ.ค.2549 วินิจฉัยว่า การเลือกตั้ง 2 เม.ย.2549 ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ด้วยเหตุว่าการจัดการเลือกตั้งนั้นหันคูหาออกข้างนอกทำให้การลงคะแนนไม่เป็นไปโดยลับ จากนั้นศาลปกครองก็พิพากษาซ้ำอีกครั้งหนึ่งในวันที่ 6 พ.ค.2549 ศาลปกครองกลางพิพากษาว่าการเลือกตั้ง 2 เมษาไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญเหมือนกัน ให้เพิกถอนการเลือกตั้งทั้งหมดทั่วประเทศ พอการเลือกตั้งถูกเพิกถอนไปก็ต้องจัดการเลือกตั้งใหม่ มี พ.ร.ฎ.จัดการเลือกตั้ง ปัญหาก็คือว่า สังคมไม่ไว้วางใจ กกต.ชุดนั้นว่ามีความไม่เป็นกลาง พูดง่ายๆ คนคิดว่าเข้าข้างรัฐบาลไทยรักไทย แต่ กกต.มีอยู่ 5 คน ปรากฏว่าลาออกไปแล้ว 2 คน มี 3 คนไม่ยอมลาออกจากตำแหน่งเพราะเขาคิดว่าต้องจัดการเลือกตั้งให้ได้ แต่ปรากฏว่าในเวลานั้น คุณจรัญ ภักดีธนากุล ซึ่งเป็นเลขาประธานศาลฎีกา ท่านแถลงว่าขอความร่วมมือให้เสียสละลาออกเถอะ หลังจากนั้นนายวิรัช ชินวินิจกุล เลขานุการศาลฎีกาเวลานั้นก็ให้สัมภาษณ์ว่า ขอให้ กกต.ลาออกเถอะเพื่อเปิดทางให้ศาลเข้ามามีบทบาท แล้วคุณวิรัชก็ทิ้งท้ายว่า ผมขอให้ประชาชนจับตาการไต่สวนคดีของศาลอาญาที่ กกต.เป็นจำเลย  อย่างใกล้ชิดเพราะจะมีกรณีที่น่าสนใจเป็นอย่างยิ่ง สองเดือนถัดมาก็พิพากษาจำคุก วาสนา เพิ่มลาภ ประธาน กกต. และ กกต.อีก 2 คน เป็นเวลา 4 ปีโดยไม่รอลงอาญาและเพิกถอนสิทธิเลือกตั้ง 10 ปี เนื่องจากจัดการเลือกตั้งไม่สุจริต การถูกติดคุกและไม่ได้รับการประกันตัว ส่งผลให้ขาดคุณสมบัติการเป็น กกต. ต้องพ้นจากตำแหน่งโดยปริยาย จึงมีการสรรหา กกต.ชุดใหม่คือชุดคุณสดศรี สัตยธรรม ประพันธ์ นัยโกวิท ฯลฯ ปรากฏว่ามีการรัฐประหารเกิดขึ้นก่อน ในวันที่ 19 กันยายน 2549

คณะรัฐประหารในเวลานั้นจัดการยุบศาลรัฐธรรมนูญทิ้งก่อน ตั้งตุลาการรัฐธรรมนูญขึ้นมาเป็นการเฉพาะ และตุลาการรัฐธรรมนูญชุดนี้ก็ได้พิพากษายุบพรรคไทยรักไทย เพิกถอนสิทธิกรรมการบริหารพรรคทั้งหมดเป็นเวลา 5 ปี โดยคณะรัฐประหารได้ออกประกาศมาก่อนหน้านั้นฉบับหนึ่งว่า ถ้าพรรคไทยรักไทยถูกยุบให้ตัดสิทธิกรรมการบริหารพรรคเป็นเวลา 5 ปี ซึ่งคณะตุลาการรัฐธรรมนูญก็เอาประกาศฉบับนั้นมาใช้ย้อนหลัง นี่คือภาคที่หนึ่ง

หลังจากนั้นในภาคที่สอง เมื่อเกิดรัฐธรรมนูญ 2550 ก็มีการวางกลไกให้ศาลเข้าไปมีบทบาทมากขึ้น รัฐบาลสมัคร สุนทรเวช ชนะการเลือกตั้งมา ในเวลานั้นถ้าเราลองย้อนกลับไปดูเขาพยายามไม่แตะเรื่องรัฐธรรมนูญ 2550 เพราะคิดว่าเป็นของร้อน แต่สักพักก็เกิดประเด็นเรื่องปราสาทพระวิหารขึ้นมา มีการชุมนุมเรื่องขายชาติของพันธมิตรฯ ยืดยาวแล้วก็มีการปิดสนามบิน ตุลาการภิวัตน์ภาคที่สองจึงเริ่มทำงานอีกรอบหนึ่ง เราจะเห็นศาลปกครองสูงสุดรับคดีปราสาทพระวิหารมาตัดสินและสั่งห้ามรัฐบาลไปลงนามใน Joint Communique ศาลรัฐธรรมนูญปลดคุณสมัครออกจากตำแหน่งนายกรัฐมนตรีในคดีที่เราเรียกกันว่า ชิมไปบ่นไป อย่างไรก็ตาม เมื่อคุณสมัครพ้นไปจากนายกฯ พรรครัฐบาลก็ยังเกาะกันติดจึงเอาคุณสมชาย วงษ์สวัสดิ์ มาเป็นนายกรัฐมนตรีต่อ ฉะนั้น พันธมิตรฯ จึงชุมนุมปิดสนามบินต่อ จนกระทั่งศาลรัฐธรรมนูญตัดสินยุบพรรครัฐบาล 3 พรรค คือ พรรคพลังประชาชน พรรคมัชฌิมาธิปไตย พรรคชาติไทย พอโดนยุบ กลุ่มของคุณเนวิน ชิดชอบ ก็แยกออกมาแล้วไปสนับสนุนให้พรรคคุณอภิสิทธิ์ เวชชาชีวะ ขึ้นเป็นรัฐบาล ตุลาการภิวัตน์ภาคที่สองก็ยุบพรรคได้อีกรอบและล้มรัฐบาลได้อีกรอบ

พอคุณอภิสิทธิ์เป็นรัฐบาลก็ไม่มีคำพิพากษาทำนองนี้อีกแล้ว เงียบหายไป แล้วก็กลับมาเป็นภาคที่สาม ตอนรัฐบาลยิ่งลักษณ์ ชินวัตร จนถึงรัฐประหารล่าสุด เริ่มกลับมามีบทบาทอีกครั้งเพราะรัฐบาลชุดนี้หาเสียงไว้ตั้งแต่แรกแล้วว่าถ้ากลับมาเป็นรัฐบาลจะแก้รัฐธรรมนูญ 2550 ชูธงเป็นนโยบาย พอเข้ามาก็เริ่มแก้รัฐธรรมนูญ สำหรับชนชั้นนำ พูดง่ายๆ ว่ารัฐธรรมนูญ 2550 เป็นหัวใจสำคัญของเขา เมื่อจะมีการแก้เกิดขึ้นก็ต้องมีการหักเหลี่ยมชิงไหวชิงพริบกันไม่ให้เกิดการแก้ไขได้ พอรัฐสภาเริ่มเดินเรื่องแก้รัฐธรรมนูญ ต้องการให้จังหวัดแต่ละจังหวัดเลือก ส.ส.ร. และมี ส.ส.ร.ผู้เชี่ยวชาญ เอาโมเดลคล้ายปี 2540 กลับมาใช้ พอทำแบบนั้น ผลปรากฏว่าศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาขวางทันทีไม่ให้แก้ จากนั้นช่วงมี พ.ร.บ.เหมาเข่งออกมาก็เริ่มเป็นขาลงของรัฐบาล เราจะเห็นว่ามีคำพิพากษาตามมาอีกเป็นชุด ตั้งแต่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าการแก้รัฐธรรมนูญเรื่องที่มา ส.ว.แก้ไม่ได้ การแก้รัฐธรรมนูญเรื่องมาตรา 190 แก้ไม่ได้ การแก้รัฐธรรมนูญเรื่องยุบพรรคแก้ไม่ได้ เป็นการได้มาซึ่งอำนาจโดยไม่เป็นไปตามวิถีทางประชาธิปไตยทั้งหมด แล้วตามมาด้วยเรื่องปลดคุณยิ่งลักษณ์ ชินวัตร ออกจากนายกรัฐมนตรี มีคดีเรื่องร่างพ.ร.บ.เงินกู้ 2 ล้านล้านซึ่งเป็นเครื่องมือสำคัญในการหาเงินมาดำเนินโครงการเมกะโปรเจ็กท์ตามนโยบายของรัฐบาล ศาลรัฐธรรมนูญบอกว่าไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ สุดท้ายมี กปปส.มาชุมนุมเพื่อไม่ให้มีการเลือกตั้ง แต่ กกต.ก็จัดการเลือกตั้ง สุดท้ายศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า การเลือกตั้ง 2 ก.พ.57  ไม่ชอบ ก็ล้มการเลือกตั้งไปอีกรอบหนึ่ง หลังจากนั้นเกิดรัฐประหาร 22 พ.ค.57  เราก็ไม่เห็นบทบาทของศาลอีกเลย เงียบหายไปเลย อันที่จริงบทบาทของศาลยังมีอยู่ แต่เป็นไปในด้านกลับ กลายเป็น endorse  (ให้การรับรอง) รัฐบาลทหารแทน จากเดิมที่คุณตรวจสอบรัฐบาลใช่ไหม คราวนี้คุณไม่ตรวจสอบรัฐบาลแล้ว ใครมาฟ้องคุณบอกรัฐธรรมนูญชั่วคราวบอกไว้ว่าตรวจสอบไม่ได้ มีมาตรา 44 อยู่ มีมาตรา 47 อยู่

ตุลาการภิวัตน์ทั้งสามภาคได้ทำลายพลังของกลุ่มการเมืองเดียวกันทั้งหมดคือ ไทยรักไทย พลังประชาชน เพื่อไทย ซึ่งทั้งสาม ภาคจบลงด้วยการล้มรัฐบาลหมด

หัวข้อที่สอง
คำพิพากษาแบบตุลาการภิวัตน์ส่งผลกระทบทางการเมืองอย่างไร 

ลองสำรวจชุดคำพิพากษาที่เราจัดกลุ่มให้เป็นตุลาการภิวัตน์มันส่งผลกระทบอะไรบ้าง ผมคิดว่าคำพิพากษากลุ่มนี้ส่งผลกระทบอยู่ 4 รูปแบบ
กลุ่มที่หนึ่ง คำพิพากษาที่กำจัดนักการเมืองโดยตรง
กลุ่มที่สอง คำพิพากษาที่ทำลายความชอบธรรมของรัฐบาล
กลุ่มที่สาม คำพิพากษาที่ปกป้องแดนอำนาจของพวกเขาเอง
กลุ่มที่สี่ สร้างสุญญากาศในทางการเมือง

กลุ่มแรก คำพิพากษาที่เข้าไปจัดการนักการเมืองโดยตรง กำจัดนักการเมืองที่ถูกมองเป็นศัตรู เป็นภัยต่อชนชั้นนำจารีตประเพณี ต่อประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข กลุ่มนี้คือ การยุบพรรค เพิกถอนสิทธิเลือกตั้งกรรมการบริหารพรรค 5 ปี การปลดนายกรัฐมนตรีออกจากตำแหน่ง ยึดทรัพย์สิน ผลคือนักการเมืองเหล่านี้ต้องถูกขับออกไปจากการเมือง ไม่ถาวรก็ชั่วคราวระยะเวลาหนึ่ง แล้วรัฐบาลต้องล้มลงต้องมีการเปลี่ยนขั้วรัฐบาล

กลุ่มที่สอง คำพิพากษาที่ส่งผลทำลายความชอบธรรมของรัฐบาล โดยธรรมชาติของความเป็นศาล เราไม่สามารถตัดสินคดีที่ปลดรัฐบาลล้มรัฐบาลได้อยู่บ่อยๆ ข้อจำกัดของความเป็นศาลมันมี ถ้าทำมากๆ อาจทำให้ศาลเสียหายได้ แต่มันก็มีวิธีอยู่คือ มีคำพิพากษาออกมาแล้วมันไปบั่นทอนความชอบธรรมของรัฐบาลหรือเปิดช่องให้องค์กรอื่นเล่นงานได้ต่อ กลุ่มนี้เช่น กรณีปราสาทพระวิหาร ศาลปกครองรับไปตัดสินแล้วคุ้มครองชั่วคราวห้ามไปลงนาม จะเห็นว่ากลุ่มพันธมิตรฯ จะชูขึ้นมาทันทีว่า เห็นไหม การทำข้อตกลงไทยกัมพูชา ถือเป็นการขายชาติขายแผ่นดินจริง, คำพิพากษาศาลปกครองที่พิพากษาว่าการย้ายคุณถวิล เปลี่ยนศรี เข้ามาเป็นที่ปรึกษานายกรัฐมนตรีฝ่ายประจำ ไม่ชอบด้วยกฎหมาย หลังจากนั้นก็มี ส.ว.กลุ่มหนึ่ง เอาผลจากคำพิพากษานี้ไปยื่นศาลรัฐธรรมนูญ ส่งผลให้มีการปลดคุณยิ่งลักษณ์ออกจากตำแหน่งนายกรัฐมนตรี

กลุ่มที่สาม คำพิพากษาที่ส่งผลปกป้องแดนอำนาจของตัวเอง รัฐธรรมนูญ 2550 เป็นหัวใจของพวกเขา พอรัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้งมีเสียงข้างมากชูธงจะเข้ามาแก้ เริ่มแก้ปุ๊บก็ถูกขวางทันที ถามว่าทำไมต้องขวาง ตอนแรกจะเปิดทางให้มีการเลือก ส.ส.ร.จากนั้นจะทำรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับ ลองย้อนคิดดูทำไม ส.ส.ร.40 สามารถทำได้ แต่ ส.ส.ร.ชุดใหม่ที่จะทำนี้กลับทำไม่สำเร็จ ส.ส.ร.40 ไม่ได้มาจากการเลือกตั้งโดยตรง แต่เลือกอ้อมกันไปอ้อมกันมา ส.ส.ร.ที่จะตั้งขึ้นตอนนั้นมาจากการเลือกตั้งโดยตรง จังหวัดละ 1 คน หมายความว่าอำนาจหลุดมือจากการชนชั้นนำไปแล้วเพราะมาจากการโหวต จึงปล่อยตรงนี้ไม่ได้เด็ดขาด แต่ศาลรัฐธรรมนูญในเวลานั้นก็ไม่กล้าตัดสินถึงขนาดว่าทำไมได้ แค่บอกว่าทำได้แต่ควรต้องประชามติก่อน ทีนี้รัฐบาลในเวลานั้นคำนวณแล้วว่าได้ไม่คุ้มเสีย ก็เปลี่ยนหมากใหม่เป็นการไปแก้ทีละมาตรา ไม่ตั้ง ส.ส.ร.แล้ว แก้ทีละเรื่อง เริ่มจากกล่องดวงใจเขาก่อนเลยคือ วุฒิสภา จริงๆ ส.ว.สมัย 40 มาจากการเลือกตั้งทั้งหมดแล้วคนมองว่า รัฐบาลไทยรักไทยไปแทรกแซง ส.ว.ไว้หมดเลย ดังนั้น ส.ว.50 จึงเป็นลูกครึ่ง แต่งตั้ง เลือกตั้ง รัฐสภาเสียงข้างมากก็จะแก้กลับไปเลือกตั้งทั้งหมด ถ้ากลับไปเลือกตั้งทั้งหมดคนที่จะมีอันเป็นไปคือ องค์กรอิสระทั้งหลายนี่แหละ จะต้องถูกเปลี่ยนหมดแน่นอน เพราะ ส.ว.ที่มาจากการเลือกตั้งจะเป็นคนเข้ามาเลือก ดังนั้น ศาลรัฐธรรมนูญก็ปล่อยไม่ได้ การแก้ ส.ว.จึงเป็นเหมือนกล่องดวงใจ เราถึงเห็นการตีความแบบพิสดารว่า การแก้รัฐธรรมนูญโดยเปลี่ยนให้ ส.ว.มาจากการเลือกตั้งทั้งหมดเป็นการได้มาซึ่งอำนาจโดยไม่เป็นไปตามวิถีทางประชาธิปไตย หลังจากนั้นมาเป็นชุด แก้มาตรา 190 ก็ไม่ให้แก้ แก้เรื่องยุบพรรคก็ไม่ให้แก้ นี่คือการป้องกันแดนอำนาจของตัวเอง เพราะถ้าเสียส่วนนี้ไปศาลรัฐธรรมนูญจะพลิกโฉมทันที

กลุ่มที่สี่ คำพิพากษาที่ส่งผลให้เกิดสุญญากาศ ตอนรัฐบาลทักษิณ สมัคร สมชาย ยิ่งลักษณ์ มันจะมีการชุมนุมต่อต้าน จุดประสงค์ของผู้ชุมนุมต่อต้านไม่ได้ต้องการให้ยุบสภา เพราะเขามองว่ายุบแล้วเลือกตั้งใหม่ได้พวกเดิมกลับมา เขาจะบอกปฏิรูปก่อนบ้าง เสนอ ม.7 เสนอนายกพระราชทานบ้าง แต่อยู่ดีๆ เสนอไม่ได้มันต้องเกิดสุญญากาศก่อน พอยุบสภาปุ๊บเกมต่อไปคือต้องไปเลือกตั้ง แต่ปัญหาที่เกิดขึ้นคือ รัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้งกลายเป็นรัฐบาลรักษาการ อำนาจหายหมด ราชการประจำไม่ฟังแล้ว หลังการยุบสภาของทั้งรัฐบาลทักษิณและยิ่งลักษณ์ ข้าราชการเกียร์ว่างทันที พอจะเลือกตั้งก็มีคนกลุ่มหนึ่งที่บอกว่าเลือกตั้งไม่ได้ สุดท้ายก็จะมีคำพิพากษาออกมาว่าการเลือกตั้งนั้นใช้ไม่ได้ เราจึงมีคำพิพากษาเรื่องนี้ 2 ครั้ง ล้มการเลือกตั้ง 2 เม.ย.2549 และล้มการเลือกตั้ง 2 ก.พ.57 เพื่อให้การเลือกตั้งเสียไป พอเสียไปรัฐบาลก็ไม่มี เป็นรัฐบาลรักษาการก็เข้าสู่สภาวะสุญญากาศ และทั้งสองครั้งจบด้วยการรัฐประหาร

นี่คือผลกระทบในทางการเมืองที่เกิดขึ้นจากคำพิพากษากลุ่มที่เราเรียกว่า ตุลาการภิวัตน์
 

หัวข้อที่สาม เหตุปัจจัยที่สนับสนุนให้เกิดคำพิพากษาแบบตุลาการภิวัตน์

แล้วสิ่งเหล่านี้เกิดมาได้อย่างไร มันมีเหตุปัจจัยอยู่ 4 ข้อ ที่ผลักดันให้เกิดคำพิพากษาแบบตุลาการภิวัตน์เกิดขึ้นได้

1.  ตัวบทรัฐธรรมนูญ

ในรัฐธรรมนูญมีบทบัญญัติต่างๆ มากมาย แต่จะมีตัวบทที่เขียนไว้ชัดเจนว่าให้อำนาจศาล ศาลก็ไม่ลังเลใจที่จะใช้อำนาจเนื่องจากรัฐธรรมนูญกำหนดไว้ หรือมีช่องทางการส่งเรื่องไปยังศาลฎีกา องค์กรนั้นองค์กรนี้ สุดแท้แต่ อีกอันหนึ่งคือ ตัวบทมันไม่ชัดแต่ศาลตีความให้อำนาจตัวเอง ยกตัวอย่างมาตรา 68 ของรัฐธรรมนูญ 2550 มันไม่มีทางที่ศาลรัฐธรรมนูญจะมาตรวจการแก้รัฐธรรมนูญได้โดยใช้ช่องมาตรา 68 แต่ศาลรัฐธรรมนูญก็เอามาตรานี้มาตีความว่าตัวเองมีอำนาจไปตรวจสอบ จริงๆ น่าสนใจ มาตรา 68 มันเป็นเรื่องการใช้สิทธิเสรีภาพไปในทางล้มล้างรัฐธรรมนูญ แต่การใช้อำนาจรัฐสภาแก้ไขรัฐธรรมนูญมันไม่ได้ใช้เสรีภาพ มันคนละเรื่องเลย มาตรานี้ถ้าใช้ให้ถูกคือ การชุมนุมแล้วล้มระบอบการปกครอง เป็นการใช้เสรีภาพการชุมนุมเพื่อล้มระบอบการปกครอง แต่ของเรามันกลับตาลปัตร พอมีคนชุมนุมแล้วเสนอการปกครองอะไรไม่รู้เต็มไปหมด มีคนไปร้องตามมาตรา 69 ศาลรัฐธรรมนูญบอกไม่รับ เพราะศาลแพ่งบอกไปแล้วว่าเขาชุมนุมโดยชอบ แต่อีกกรณีหนึ่งรัฐสภามีอำนาจแก้รัฐธรรมนูญ ทำการแก้รัฐธรรมนูญ พอมีคนไปร้องบอกรับ ตรวจแล้วบอกว่าที่แก้นั้นเป็นการล้มล้างการปกครอง

จริงๆ น่าสนใจอีกเหมือนกัน ร่างรัฐธรรมนูญที่รัฐบาลยิ่งลักษณ์ทูลเกล้าฯ ให้พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวฯ ทรงลงพระปรมาภิไธย วันที่ศาลรัฐธรรมนูญตัดสิน เป็นวันที่ร่างนี้หลุดพ้นจากรัฐสภา หลุดพ้นจากตัวนายกรัฐมนตรีแล้ว อยู่ในขั้นตอนรอพระมหากษัตริย์ลงพระปรมาภิไธย ถ้าเราอ่านตัวบทมาตรา 68 ถ้าวินิจฉัยว่าเป็นการล้มล้างการปกครอง อำนาจของศาลรัฐธรรมนูญคือ สั่งห้ามการกระทำนั้น ถ้าเห็นว่าการแก้เรื่อง ส.ว.เป็นการล้มล้างรัฐธรรมนูญก็ต้องสั่งห้าม แต่ในเวลานั้นศาลรัฐธรรมนูญต้องสั่งห้ามใคร รัฐบาลยิ่งลักษณ์นำร่างรัฐธรรมนูญทูลเกล้าฯ แล้ว ถ้ากลับไปอ่านคำตัดสินจะเห็นว่าศาลบอกว่าการแก้รัฐธรรมนูญเป็นการล้มล้างการปกครองแต่ศาลไม่สั่งอะไรเลย แต่รัฐบาลยิ่งลักษณ์ไปขอพระราชทานร่างนั้นคืนกลับมาเอง ซึ่งรัฐธรรมนูญก็ไม่ได้อนุญาตให้ทำนะ ถ้าทูลเกล้าฯ แล้ว พระมหากษัตริย์อาจลงพระปรมาภิไธย หรือวีโต้ หรือนิ่งแล้วกลายเป็นวีโต้โดยปริยาย เป็นอันว่ารัฐบาลเองเห็นว่าไปต่อไม่ได้แล้วก็ถอยเองในเวลานั้น จากนั้นก็ตามมาด้วยการยุบสภา

ดังนั้น มันจึงต้องมีเหตุปัจจัยคือ ตัวบทรัฐธรรมนูญ อาจเขียนไว้ชัดว่ามีอำนาจ หรืออีกแบบคือ เขียนไม่ชัดแล้วศาลแปลความ ขยายความให้ตัวเองมีอำนาจ อีกแบบคือมีถ้อยคำที่มีความหมายกว้างๆ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง รัฐธรรมนูญ 2550 มีถ้อยคำทำนองนี้เยอะและร่างของมีชัย ฤชุพันธุ์ จะยิ่งเยอะมากกว่าเดิม เช่น นิติธรรม คุณธรรม ศาลก็จะเอาคำๆ นี้มาขยาย เช่น คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ไม่ให้แก้ไขมาตรา 68 ศาลหยิบยกคำว่า นิติธรรม เป็นเหตุผลให้ศาลรัฐธรรมนูญมาตรวจการแก้รัฐธรรมนูญ
 

2. นักร้อง

นักร้องคือคนที่ไปร้องศาล สุภาษิตกฎหมายละตินบอกว่า ไม่มีคำฟ้อง ไม่มีผู้พิพากษา ถ้าไม่มีคนไปฟ้องศาลตัดสินไม่ได้ ทีนี้ศาลอยู่ดีๆ จะเปิดประตูเรียกให้คนมาฟ้องก็ไม่ได้ จึงต้องมีกลุ่มที่ขะมักเขม้นขยันขันแข็งในการร้องศาลตลอดเวลา ตอน 2549 จะเห็นอาจารย์กลุ่มหนึ่งร้องไปที่ผู้ตรวจการแผ่นดิน ผู้ตรวจการแผ่นดินส่งไปที่ศาลรัฐธรรมนูญ แล้วมาสู่การล้มเลือกตั้ง 2 เม.ย.2549 ปี 2557 ก็เหมือนกัน อาจารย์นิติศาสตร์ ธรรมศาสตร์อีกนั่นแหละ ทั้งสองรอบ ไปร้องผู้ตรวจการแผ่นดิน ผู้ตรวจการแผ่นดินส่งไปศาลรัฐธรรมนูญ แล้วก็ล้มการเลือกตั้งอีกเหมือนกัน ผู้ร้องรอบปี 2557 ไม่ได้มีแค่อาจารย์มหาวิทยาลัยแต่ยังมี ‘ส.ว.ลากตั้ง’ อีกด้วย นึกถึงที่อาจารย์ลิขิต ธีรเวคิน พูดว่าเขาทำงานเป็นทีมคล้ายวงออเคสตร้า คนนี้เป่า คนนี้ตี คนนี้ตบ ออกมาเป็นเพลงสวยงาม
 

3. วาทกรรมตุลาการภิวัตน์

เป็นผลมาจากพระราชดำรัส 25 เมษายน 2549 ต่อเนื่องมา วาทกรรมนี้ผลักให้ศาลแอคชั่นมากขึ้น เมื่อก่อนเราไม่เคยเห็นศาลขยันขนาดนี้ เรื่องในทางการเมืองไม่เคยเห็นศาลลงมาตัดสินขนาดนี้ ศาลจะแอคทีฟเมื่อคุณออกกฎหมายมายุ่งกับศาล มาล้ำแดน แต่ตั้งแต่ 2549 เป็นต้นมาศาลแอคทีฟมากขึ้น ถ้าไม่มีวาทกรรมตุลาการภิวัตน์ ไม่มีทางที่ศาลจะขยันแบบนี้
 

4. สร้างให้สังคมเชิดชูศาลเป็นกลาง

สนับสนุนว่าศาลนั่นเองที่ต้องออกมา บนวาทกรรมว่า ศาลมีความเป็นกลาง เป็นอิสระ เรื่องทุกเรื่องที่ขัดแย้งกันต้องไปจบที่ศาล มันลามมาขนาดปัจจุบันในตอนร่างรัฐธรรมนูญของรัฐบาลคุณประยุทธ์ว่า ถ้าคนทะเลาะกันก็ต้องให้ศาลตัดสินสิ ขัดแย้งกันเมื่อไรต้องมีศาลชี้ขาด ทั้งที่กระบวนการทางการเมืองบางเรื่องไม่ต้องจบที่ศาล แต่ของไทยต้องมีศาลตลอด
ทั้ง 4 ปัจจัยนี้ผลักดันให้เกิดชุดคำพิพากษาตุลาการภิวัตน์ขึ้นมาได้


อนาคตจะมีภาค 4 ภาค 5 หรือไม่

มันอาจจะกลับมาอีก วันที่มีรัฐบาลจากการเลือกตั้ง ต้องเกิดขมึงเกลียวในทางการเมืองกันนิดหน่อยแล้วศาลจึงจะออกมา แล้วกลับไปเหมือนเดิม ผมจึงคิดว่ามันยังไม่จบ โอกาสที่จะมีอีกยิ่งชัดขึ้นเมื่อดูร่างรัฐธรรมนูญมีชัย ซึ่งยังคงสนับสนุนให้มีตุลาการภิวัตน์อยู่ โดย

1. constitulization สิ่งที่ผิดให้กลายเป็นถูกหมดเลย สิ่งที่ผิดหมายความว่า วันที่ศาลตัดสินแบบถ้อยคำไม่ชัด อำนาจไม่มีแต่ขยายความเอง ณ วันนี้มันจะถูกหมดแล้ว ตอนนั้นเราเถียงกันเรื่องว่าต้องไปร้องอัยการสูงสุดก่อน คราวนี้เขียนเลยว่าถ้าร้องอัยการสูงสุดแล้วไม่ตอบก็สามารถร้องศาลรรัฐธรรมนูญได้โดยตรง บรรดานักร้องมืออาชีพก็ถูมือเลย อีกอันคือ ตัดสิทธิเลือกตั้ง ตอนยุบพรรคไทยรักไทยแล้วตัดสิทธิกรรมการ 111 คน เขาใช้ถ้อยคำว่า ได้มาซึ่งอำนาจโดยไม่เป็นไปตามวิถีทางประชาธิปไตย คำๆ นี้ผู้ร่างรัฐธรรมนูญ 2540 เขาหมายถึงพวกรัฐประหาร แต่ตุลาการรัฐธรรมนูญที่มาจากรัฐประหารใช้คำนี้เพื่ออธิบายว่าพรรคไทยรักไทยไปจ้างพรรคเล็กลงสมัครรับเลือกตั้งเพื่อให้ตัวเองมาเป็นรัฐบาล แล้วเอาประกาศ คปค.มาตัดสิทธิย้อนหลัง 5 ปีด้วย มันยังคลุมเครืออยู่ อย่ากระนั้นเลย ร่างรัฐธรรมนูญ 2550 จึงมีมาตรา 237 ขึ้นมา ต่อไปนี้กรรมการบริหารพรรคโดนใบแดง พรรคนั้นโดนยุบ กรรมการโดนตัดสิทธิทั้งพรรค 5 ปี แล้วพลังประชาชน เพื่อไทย มัชฌิมา โดน ร่างมีชัยยังทำอย่างนี้ต่อและพิเศษไปกว่านั้น เขียนถ้อยคำใหญ่โตไปเต็มเลย แล้วเปิดให้ศาลตีความถ้อยคำนั้น มีการรับรองสิทธิเสรีภาพไว้เต็มเลยแต่ข้อยกเว้นคือ เรื่องความสงบเรียบร้อย ความมั่นคง มีอีกอันที่น่าสนใจ รับรองเสรีภาพในทางวิชาการไว้แต่มีข้อยกเว้นคือ ใช้เสรีภาพในทางวิชาการแล้วต้องรับฟังผู้อื่นด้วยและห้ามขัดกับหน้าที่ของพลเมืองไทย ข้อหนึ่งคือ ห้ามยุยงปลุกปั่นให้มีความขัดแย้งของคนในชาติ ข้อจำกัดนั้นกว้างสุดแท้แต่จะตีความมากๆ แล้วยังมีประเด็นคนที่ดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรีต้องเป็นคนดีมีคุณธรรมซื่อสัตย์สุจริตอย่างเป็นที่ประจักษ์ชัด ใครเป็นคนบอก คำตอบคือศาลรัฐธรรมนูญ มาตรฐานศาลรัฐธรรมนูญอาจไม่เหมือนชาวบ้าน 60 กว่าล้านก็ได้ ไม่นับเรื่องมาตรา 7 ซึ่งย้ายไปเป็น มาตรา 5 แล้ว

ฉะนั้น ร่างมีชัยยังสนับสนุนบทบาทของศาลอยู่ เพียงแต่ว่าจะมาตอนไหน แล้วแต่โมเม้นท์ในแต่ละช่วง

ขอสรุปว่า จากการศึกษามา 10 ปี เราอาจต้องช่วยสร้างนิยามของตุลาการภิวัตน์ใหม่ อาจารย์สมชาย (ปรีชาศิลปกุล) ลองเปลี่ยนชื่อมันให้กลายเป็น การเมืองเชิงตุลาการ อันนี้ก็น่าสนใจ เพราะคำว่าตุลาการภิวัตน์นั้นดูดีเกินกว่าที่มันเป็นจริง

หากเราจะลองให้นิยามดู ในความเห็นของผมคือ เป็นขบวนการที่ศาลเข้ามามีบทบาททางการเมืองผ่านการตัดสินคดี โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อทำลายกลุ่มการเมืองที่เป็นอันตรายหรือภัยคุกคามต่อระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ตุลาการภิวัตน์อาศัยความชอบธรรมแบบเสรีแบบประชาธิปไตย หลักนิติรัฐ ในการเข้าไปตรวจสอบองค์กรที่มาจากการเลือกตั้ง แต่ความชอบธรรมบนหลักการนั้น เขาไม่ได้มีวัตถุประสงค์เพื่อจำกัดอำนาจขององค์กรที่มาจากการเลือกตั้งเพื่อพัฒนา liberal democracy ให้สมบูรณ์ แต่เขามุ่งหมายที่จะทำลายองค์กรจากการเลือกตั้งที่เป็นภัยคุกคามต่อระบอบของพวกเขามากกว่า

ในต่างประเทศ ศาลพยายามจะช่วยพัฒนาประชาธิปไตยให้มันดีขึ้นโดยการเข้าไปตรวจสอบการใช้อำนาจ คุ้มครองสิทธิเสรีภาพบุคคลมากขึ้น ซึ่งเป็น legitimacy แบบหนึ่งของประชาธิปไตยที่ขาหนึ่งคือ มาจากการเลือกตั้ง อีกขาหนึ่งคือ จำกัดอำนาจขององค์กรที่มาจากการเลือกตั้ง ศาลอยู่ในปีกเข้าไปตรวจอบ แต่ศาลเราอาศัยความชอบธรรมแบบนี้แต่ไม่ได้มุ่งหมายพัฒนาประชาธิปไตยให้สมบูรณ์ คุ้มครองสิทธเสรีภาพ แต่กลับไปจำกัดพลังทางการเมืองของขั้วเดียวกลุ่มเดียวซ้ำแล้วซ้ำเล่า จะเห็นได้ว่า คดีความที่เกิดขึ้นตั้งแต่ปี 2549 มีผลไม่เป็นคุณต่อกลุ่มการเมืองกลุ่มเดิมและกลุ่มเดียว ในหลายกรณีผลกระทบทางการเมืองที่เกิดจากคำพิพากษาสำคัญกว่าการสร้างหลักกฎหมายพื้นฐานหรือการสร้างมาตรฐานการตรวจสอบอำนาจรัฐ ผมหมายถึงว่า เวลาศาลตัดสินปุ๊บ มันมีเอฟเฟคทางการเมืองมหาศาล เฮกันหมด แต่ไม่มีใครรู้ว่าจริงๆ ศาลตัดสินว่าอะไร

ยกตัวอย่างคดีคุณถวิล เปลี่ยนศรี คนที่เฮรวมทั้งคนที่ไม่เฮลองไปอ่านคำพิพากษาดูแล้วจะรู้ว่า ศาลไม่ได้บอกว่านายกรัฐมนตรีย้ายคุณถวิลไม่ได้ ศาลไม่ได้พูดว่าการย้ายนั้นเอื้อประโยชน์กับคนนั้นคนนี้ ไม่เลย เหตุผลที่ศาลใช้คือ นายกรัฐมนตรีสู้ในศาลปกครองว่าคุณถวิลมีความรู้ความเชี่ยวชาญด้านความมั่นคงจึงอยากให้มาเป็นที่ปรึกษานายกรัฐมนตรี แต่ปรากฏว่าจากการสืบสวนในศาล คุณยิ่งลักษณ์ไม่เคยเรียกคุณถวิลมาใช้สักครั้งหนึ่ง ศาลจึงบอกว่าที่คุณยิ่งลักษณ์บอกว่าคุณถวิลเก่งนั้นไม่จริง การย้ายนี้จึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย ศาลยืนยันด้วยซ้ำว่านายกฯ เป็นผู้บริหารสูงสุดมีอำนาจย้ายข้าราชการได้ แต่เราอย่าลืมว่าการย้ายข้าราชการซีสูงๆ เขาก็ต้องให้เกียรติกันบอกว่ามาช่วยงาน และเลขา สมช.ตำแหน่งนี้ทุกรัฐบาลก็ย้ายหมดเพราะมันเป็นหัวใจสำคัญของรัฐบาลนั้นๆ คุณสมัคร คุณอภิสิทธิ์ ก็ย้ายเช่นกัน

คำพิพากษาบางอันออกมาส่งผลกระทบทางการเมืองแบบฉับพลันทันที สำเร็จในตัวเอง โดยที่ไม่มีใครไปซีเรียสเลยว่าศาลให้เหตุผลอะไรบ้าง วางหลักกฎหมายอะไรไว้บ้าง จบแล้วจบกัน มีผลทางการเมืองแล้ว ดังนั้นผลกระทบทางการเมืองอาจสำคัญมากกว่าการสร้างหลักกฎหมายหรือการสร้างมาตรฐานการตรวจสอบอำนาจรรัฐ

อีกเรื่องหนึ่งที่อยากสรุปทิ้งท้าย การเกิดตุลาการภิวัตน์ด้านหนึ่งก็มีข้อเสีย แต่ในดีมีเสีย ในเสียมีดี พอเป็นแบบนี้ 10 ปีผมคิดว่าความน่าสนใจคือ ทำให้ศาลลงมาอยู่ในระนาบเดียวกันแล้ว คนมองว่าศาลคือ political actor อันหนึ่ง แน่นอนว่าเขายังมีความศักดิ์สิทธิ์อะไรบางอย่างผ่านวัฒนธรรมจารีตประเพณีต่างๆ หรือกฎหมายละเมิดอำนาจศาล หมิ่นประมาทศาล มันก็ยังมีอยู่ แต่อย่างน้อยที่สุดในความคิดของคนทั่วไปในสังคมเขากล้า challenge กับศาลว่าคุณก็มีทัศนคติอยู่เบื้องหลังนี่ จริงๆ มันเป็นเรื่องปกติ สมมติมี พ.ร.บ.อนุญาตให้ผู้หญิงทำแท้งได้ สมมติศาล 5 คนบอกทำได้ อีก 4 คนบอกทำไม่ได้ อันนี้ใช้หลักกฎหมายหรือทัศนคติ มันเลยความเป็นกฎหมายขึ้นไปแล้ว กฎหมายที่มันขึ้นไปสู่แดนนโยบายมากขึ้นนั้นมันไม่ใช่นิติศาสตร์แท้ๆ แต่มันคือทัศนคติของคนตัดสินคดี

ปรากฏการณ์สิบปีที่ผ่านมาศาลเป็น political actor ไปแล้วในความคิดของคนจำนวนมาก จุดชี้วัดที่น่าสนใจคือ ทำไมศาลเขาถึงเริ่มป้องกันตัวเองมากขึ้น ถ้าลองตามให้ดี ศาลรัฐธรรมนูญกำลังจะออกกฎหมายละเมิดอำนาจศาลขึ้นมา ศาลอื่นมีแต่ศาลรัฐธรรมนูญไม่มี วันที่วสันต์ สร้อยพิสุทธิ์ ไปฟ้องคุณพร้อมพงศ์ จนติดคุกเพิ่งได้ออกจากคุก นั่นแกฟ้องในนามตัวเอง ตอนนี้ศาลรัฐธรรมนูญพยายามผลักดันให้มี เพื่ออะไร เพราะว่าในอนาคตศาลรัฐธรรมนูญต้องไปตัดสินคดีแบบนี้อีก เมื่อมีกฎหมายทุกคนก็พร้อมจะเซ็นเซอร์ตัวเอง

ในสิบปีที่ผ่านมา มันอาจเสียต่อระบบกฎหมายอยู่มากแต่ที่ได้คือมัน challenge ศาล แต่ที่น่าเสียดายก็คือ ในกระบวนการยุติธรรมตัดสินออกมาแล้วเราเห็นด้วย ไม่เห็นด้วย มันอาจเป็นที่ยอมรับยุติกันได้ แต่ในยุคปัจจุบันมันไปถึงจุดที่ไม่มีใครยอมรับกันอีกแล้ว ในสังคมไทยมันไม่มีองค์กรอะไร บุคคลใดที่พูดแล้วมันจะจบ

มันกลายเป็นว่าสังคมไทยไม่มีองค์กรใดบุคคลใดที่พูดแล้วมันจะจบ ทุกวันนี้ ถ้าสำรวจทั้งประเทศน่าจะหาไม่เจอแล้ว ศาลตัดสินก็ไม่จบ กองทัพรัฐประหารก็ไม่จบ เลือกตั้งเข้ามาก็ไม่จบ มันจะเป็นช่วงวิกฤตอย่างนี้ เพราะฉะนั้นนี่คือต้นทุนที่ศาลเทไปจนหมดหน้าตัก และทำให้รื้อฟื้นความเชื่อถือในสังคมกลับมาค่อนข้างยากพอสมควร

อีกเรื่องที่จะขอทิ้งท้ายคือ ผมคิดว่า Judicialization of Politics ที่ใช้กันในต่างประเทศ มีมิติความแตกต่างจากตุลาการภิวัตน์ อยู่หลายเรื่องเหมือนกัน ของเขา มันเป็นกรณีที่ศาลมีอำนาจตัดสินและพยายามแปลความจากตัวบทเช่น อย่างนี้กระทบสิทธิ กระทบสิทธิชุมชน กระทบเสรีภาพ นี่กระทบความมั่นคง คือศาลจะพยายามเข้าไปบาลานซ์ความมั่นคงกับเสรีภาพ โดยตีความผ่านตัวบท แต่ตุลาการภิวัตน์แบบไทยที่เกิดขึ้น หลายเรื่องไม่ได้มีอำนาจอย่างชัดเจน แต่ก็เข้าไปได้

ข้อแตกต่างอีกอันหนึ่ง คือ Judicialization of Politics ในต่างประเทศที่เกิดขึ้น คือ การสู้กันขององค์กรที่มาจากการเลือกตั้งกับองค์กรที่ไม่ได้มาจากการเลือกตั้ง แต่ทั้งสององค์กรนี้สังกัดระบอบเดียวกัน คือเห็นไม่เหมือนกัน แต่สังกัดระบอบเดียวกัน แต่ของไทย ศาลสังกัดระบอบหนึ่ง อีกพวกหนึ่งสังกัดอีกระบอบหนึ่ง ปัญหามันเลยซับซ้อนยิ่งกว่านั้นอีก

ถาม-ตอบ

ถาม: หนึ่ง มีเหตุผลอะไรที่ตุลาการภิวัตน์มุ่งทำลายกลุ่มการเมืองแค่กลุ่มเดียว สอง พอตุลาการภิวัตน์ทำงานไปจะจบลงที่การรัฐประหาร อยากรู้ความเชื่อมโยงของตุลาภิวัตน์กับสถาบันทหารกับการรัฐประหารว่าเกี่ยวข้องกันอย่างไร

ปิยบุตร: ขออนุญาตตอบข้อสองก่อน เพราะเป็นซีรีส์ที่ผมยังเขียนอยู่ในมติชนสุดสัปดาห์ คือ ศาลไทยกับรัฐประหาร อ.เกษียร เตชะพีระ เคยอภิปราย บอกว่า มันเป็นคู่หูกัน ศาลกับทหาร ขาดใครไม่ได้ แกพูดว่าเป็นผีเน่ากับโรงผุ ต้องอยู่ด้วยกัน ถ้าเราลองนึกย้อนกลับไปดู ถ้ามีรัฐประหารแล้วศาลบอกว่าสิ่งที่รัฐประหารทำมาไม่ชอบ จะจบเลย เพราะฉะนั้น ศาลจะคอย endorse รัฐประหารตลอดเวลา ลำพัง ทหารหรือปืนอย่างเดียว โลกสมัยใหม่ไม่อนุญาตให้คุณใช้ปืนปกครองประเทศได้ ปืนต้องถูกเปลี่ยนรูปให้เป็นกฎหมาย ใช้ปืนอย่างเดียวไม่มีใครคบแล้ว

ทีนี้การถูกเปลี่ยนรูปให้เป็นกฎหมาย ผู้ที่จะช่วยได้ หนึ่ง คือ นักกฎหมาย เนติบริกร อีกด้านหนึ่ง คือ ถ้ามีคนฟ้องคดีที่ศาล ศาลจะต้องตัดสินคดีในลักษณะที่เป็นคุณกับตัวรัฐประหาร ถามว่าศาลเคยตัดสินไม่เป็นคุณกับรัฐประหารไหม เคย แต่เฉพาะเรื่องที่รัฐประหารมายุ่งกับศาล แต่ถ้ารัฐประหารไม่มายุ่งกับศาล ข้าก็จะ endorse เอ็งไปเรื่อยๆ เราลองไปดูประวัติศาสตร์คำพิพากษาของไทยได้หมด

ยกตัวอย่างอีกกรณี ร่างรัฐธรรมนูญที่ร่างกันอยู่ในชุดของ อ.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ มีความพยายามจะปรับโครงสร้างคณะกรรมการตุลาการ (กต.) ให้หลากหลายมากขึ้น ไม่ใช่ปิดกันอยู่แต่พวกศาล ต่อมา อ.ธานินทร์ กรัยวิเชียร องคมนตรี เขียนจดหมายเปิดผนึกในฐานะ “ประชาชนคนไทยคนหนึ่ง” ถามว่าพวกเราหนึ่งคนไปเขียนจดหมายในฐานะประชาชนคนไทย ถามว่าคณะกรรมการร่างจะสนใจไหม เทียบกับอ.ธานินทร์ ซึ่งเป็นองคมนตรี อดีตศาล อดีตนายกฯ ท่านเขียนมาว่าเรื่อง กต.อย่าไปยุ่ง ผลคือเลิกทันที

คือ ถ้าทหารแตะศาลเมื่อไหร่ เขาไฟต์ทันที แต่ถ้าไม่แตะก็อยู่ด้วยกันไป

ส่วนทำไมพอตุลาการภิวัตน์เสร็จต้องจบด้วยรัฐประหาร นั่นเพราะมันเป็นข้อจำกัดของความเป็นศาล เราลองคิดดู ศาลตัดสินว่าเลือกตั้งเป็นโมฆะทั้งประเทศ ศาลตัดสินว่ายิ่งลักษณ์ ชินวัตร พ้นจากนายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีที่เกี่ยวข้องในวันนั้นพ้นจากตำแหน่งรัฐมนตรี ตอนนั้นถ้าเราจำกันได้มันมีความพยายามลุ้นกันอยู่ว่า "ศาลตัดสินปุ๊บจะไปกันยกชุด ไม่มีรัฐบาลอยู่เลย กลายเป็นสุญญากาศ คราวนี้เข้าทางพวกเราแล้ว" เราจะเห็นได้ว่าด้วยความเป็นศาลไม่กล้าตัดสินไปในลักษณะที่สุดโต่งขนาดนั้น จริงๆ ที่ผ่านมามันก็สุดๆ จะสุดโต่งๆ แล้ว จะให้ไปตัดสินถึงขนาดที่บอกว่า วันนี้ตัดสินเสร็จแล้วรัฐบาลหายไปทั้งคณะเลย มันเกิน capacity ของความเป็นศาลแล้ว พูดง่ายๆ ศาลทำยังไงก็ตามไม่มีวันจะเปลี่ยนให้เป็นรัฐบาลใหม่ที่มีอำนาจเบ็ดเสร็จแบบรัฐบาลทหาร เป็นไปไม่ได้แน่ ศาลก็จะทำได้เท่านี้แล้วสุดท้ายมันจะเข้าสูตรว่ามันถึงทางตัน ถึงต้องมี แอ่น แอน แอ๊น รัฐประหาร คือความเป็นศาล มันตัดสินคดีแบบล้มรัฐบาลจนหมดเกลี้ยงไม่เหลือสักคนเป็นไปไม่ได้ มันมีข้อจำกัดของมันอยู่ แต่อย่างน้อยที่สุด ผลของคำพิพากษาพวกนี้มันส่งผลจนเหมือนเกิดวิกฤตขึ้นมา จนทหารที่ทำหน้าที่ล้างท่อต้องออกมา ลองดูรัฐประหารทั้งสองครั้งจะเป็นอย่างนี้หมด

ส่วนคำถามข้อที่หนึ่ง อาจจะฟังคำถามไม่ค่อยเคลียร์ แต่เข้าใจว่ากำลังสงสัยว่าตุลาการภิวัตน์ มันคือศาลเข้าไปมีบทบาทในทางการเมือง แล้วสุดท้ายผมบอกว่ามันเข้าไปมีบทบาทกับกลุ่มเดียว แล้วเลยสงสัยว่าทำไมมันไม่มีทุกกลุ่มใช่หรือไม่

ถ้าตอบอย่างนี้ก็สุ่มเสี่ยง คือผมก็ทิ้งไว้ให้คิดว่าแล้วทำไมไม่มีปัญหากับการเมืองทุกกลุ่ม เอาคนละระนาบกันก็ได้ เดี๋ยวจะหาว่าเข้าข้างพรรคนั้นพรรคนี้ ทำไมองค์กรตุลาการไทยตรวจสอบรัฐบาลจากการเลือกตั้งเต็มพิกัด ตัวบทในรัฐธรรมนูญไม่ให้ไปถึง ก็ยังตีความว่าตรวจสอบได้ เข้ามาจนแก้รัฐธรรมนูญไม่ได้ แต่พอเป็นรัฐบาลจากการรัฐประหาร ยึดอำนาจ มีคนไปฟ้องเต็มเลย ทั้งศาลปกครอง ศาลยุติธรรม ฟ้องกี่ทีศาลก็จะบอกว่ามาตรา 47 ของรัฐธรรมนูญชั่วคราว 2557 รับรองการกระทำทุกอย่างของ คสช.หมดแล้ว ศาลไม่ตรวจ มาตรา 44 บอกว่าการใช้อำนาจตามมาตรา 44 ทั้งหมด ถูกต้องทุกอย่างแล้ว ศาลไม่ตรวจ แต่รัฐบาลจากการเลือกตั้ง กฎหมายเขียนไม่ชัด ยังพยายามไปให้ถึง พูดง่ายๆ พอเป็นรัฐบาลจากการรัฐประหาร คุณยึดตามตัวบท ก่อนหน้านั้นตัวบทไม่เปิดก็ยังตีความไปให้ถึง

ผมอาจจะตอบคำถามไม่ตรง แต่เล่าเป็นปรากฏการณ์ให้ลองไปชั่งน้ำหนักดูแล้วกันว่าสุดท้ายทำไมมันถึงเป็นแบบนี้

ถาม: เรายังพอจะมีความหวังในแง่ของการปรับเปลี่ยน ปรับปรุงสถาบันตุลาการ ให้สามารถรับผิดชอบกับสังคมและประชาชนได้ โดยที่ไม่เป็นอย่างที่มันเป็นอยู่หรือเปล่า หรือว่าจริงๆ การปฏิรูปอาจจะไม่พอ อาจจะต้องการการเปลี่ยนแปลงมากกว่านั้น อะไรที่พอจะทำได้ เพราะข้อวิพากษ์ตอนนี้เหมือนไม่มีความหวังเลย

ปิยบุตร: ก่อนจะตอบคงต้องไปนอนฝันหลายๆ ตื่น เอาจริงๆ นะผมว่าทหารเปลี่ยนก่อนศาล ศาลน่าจะเป็นองค์กรสุดท้ายที่จะเปลี่ยน ไปบรรดาองค์กรที่ใช้อำนาจรัฐทั้งหมด พวก ส.ส. ส.ว. นักการเมือง ดีชั่วอย่างไรมันมี response ต่อคนเลือกตั้ง เพราะถูกเลือกเข้ามา ผมมองว่า กองทัพ เขาไวต่อการเมือง แม้เขามีภารกิจอะไรบางอย่าง แต่เขาก็รู้ว่าอะไรเป็นอะไร แต่ผมว่าศาลด้วยระบบที่มันปิด ระบบที่ถูกยกให้ขึ้นไปสูงมาก การปรับตัวมันก็ช้ามาก เผลอๆ น่าจะเปลี่ยนยากและถ้าเราลองดูประวัติศาสตร์ตั้งแต่ 2475 เป็นต้นมา องค์กรตุลาการไทยเราไม่เคยถูกเปลี่ยนเลย ขณะที่ถ้าเราไปดูการเปลี่ยนแปลงปฏิวัติใหญ่ของทุกประเทศ คุณเปลี่ยนระบอบการปกครอง จากหน้ามือเป็นหลังมือ การเปลี่ยนระบอบการปกครองไม่มีใครละเว้นศาลหรอก ศาลต้องถูกเปลี่ยนตามระบอบการปกครองทันที แต่ประเทศไทยเรา 2475 ไม่มีใครแตะต้องศาลเลย ทุกวันนี้เขาไม่เคยคิดว่าเขาเป็นมรดกของ 2475 ทั้งๆ ที่คณะราษฎรเป็นคนที่ทำเอกราชทางการศาลให้ แต่ 2475 ไม่มีความหมายสำหรับศาลเลย ในขณะที่การเปลี่ยนแปลงใหญ่ของแต่ละประเทศ ซึ่งถูกผิดเป็นอีกเรื่องหนึ่ง แต่ศาลต้องโดนก่อน

มีอีกตัวอย่างหนึ่งที่ศาลไม่โดนแล้วมันส่งผล คือ เยอรมนี ศาลสมัยระบอบไกเซอร์ ตอนเปลี่ยนเป็นสาธารณรัฐไวมาร์ สาธารณรัฐไวมาร์เขาไม่ใช้ระบบ purification ศาล คือให้สมัครใจ ไม่อยากทำงานกับระบอบใหม่ก็ลาออกไปกินเงินเกษียณเสีย ปรากฏบางคนไม่ออก ก็อยู่ไปเรื่อยๆ และมาตัดสินคดีเลอะๆ เทอะๆ เต็มไปหมดเลย ลองไปดูที่ อ.วรเจตน์เคยบรรยายไว้ หรือลองดูงานของคุณภาณุ คือพูดง่ายๆ ว่า คุณเป็นคนที่มีความคิดสังกัดระบอบเดิม แล้วคุณก็ยังมาดำรงชีวิตอยู่ในระบอบใหม่ เพราะคุณไม่ออก แล้วคุณก็จะตัดสินคดีความตามระบอบเดิมต่อ

ขณะที่ฝรั่งเศส เวลาเปลี่ยนระบอบทีหนึ่ง purification ศาลประจำ กษัตริย์กลับมาเขาก็ purification พวกสาธารณรัฐออกไป สาธารณรัฐมาก็ purification ศาลอีกระบอบหนึ่งออกไป  แต่ของเรา เราไม่เคยไปเปลี่ยนอะไรศาลเลย แม้กระทั่งระบบการศึกษา การพัฒนาภายในศาล ไม่มีเลย วันก่อนไปบรรยายที่มติชน พร้อม อ.สมลักษณ์ จัดกระบวนพล ผมก็เลยถามแก แกบอกว่า มันไม่มีสอนเรื่องการปกครองในระบอบประชาธิปไตยในโรงเรียนศาลเลย

อันนี้น่าสนใจ มันคล้ายกับประเทศชิลี คืออเมริกาใต้ มีเผด็จการทหารหลายประเทศ บางประเทศ ทหารอุ้มฆ่าอุ้มหาย เช่น อาร์เจนตินา มีการอุ้มหาย ไม่ส่งไปฟ้องศาลเลย เพราะศาลไม่ใช่พวกมัน ขืนส่งฟ้องศาล ศาลยกฟ้องหมด แต่ชิลี จำนวนการอุ้มน้อยกว่า แต่ใช้กฎอัยการศึก แล้วก็ส่งฟ้องศาล แล้วศาลก็พร้อมจะเออออห่อหมกกับเผด็จการปิโนเชต์ได้เลย ศาลชิลีทำไมเป็นแบบนั้น มันมีงานภาษาอังกฤษที่ศึกษาศาลในระบอบเผด็จการทั้งหมด เขาศึกษาศาลชิลี เขาบอกว่า ศาลชิลีมันมีความรู้สึกว่า apolitic มันไม่เกี่ยวกับการเมือง มันอยู่เหนือการเมืองตลอดเวลา ดังนั้น คุณเป็นประชาธิปไตย คุณเป็นรัฐบาลพรรคสังคมนิยมมา เผด็จการทหารปิโนเชต์มา ผมไม่รู้เรื่อง ไม่รู้ร้อนรู้หนาว ผมเป็นศาล ผมอยู่ของผมต่อ ตรงกันข้าม ใครมาบอกว่าเป็นศาลต้องพิทักษ์ระบอบประชาธิปไตย อ้าว เอ็งเป็นศาลการเมืองนี่หว่า แล้วมันก็มีความหยิ่งทะนงในเรื่องนี้มาก เพราะฉะนั้น สิ่งที่น่าสนใจคือ ที่คุณบอก apolitic คุณเป็น politic จริงๆ คือการที่คุณบอกคุณปลอดการเมือง คุณก็การเมืองแล้วไง เพราะการที่คุณบอกว่าปลอดการเมือง ทำให้กฎหมายของเผด็จการทุกอย่างถูกต้องชอบธรรมหมด เพราะคุณไม่เอาคุณค่าของระบอบการปกครอง

ที่น่าสนใจอีกอันคือ ขนาดปิโนเชต์ออกจากอำนาจไปแล้ว ในช่วงขาลง ศาลยัง endorse ให้อยู่เลย จนกระทั่งปิโนเชต์โดนจับที่ลอนดอนเมื่อนั้นแหละ ศาลชิลีกลับตาลปัตรทันที ทั้งที่เป็นคนหน้าเดิม คือพูดง่ายๆ หมามันจะตาย เห็บมันกระโดดหนี เพราะฉะนั้น ลองไปดู ศาลในประเทศระบอบเผด็จการ ถ้าศาลเป็นเนื้อเดียวกันกับทหาร ทหารก็จะใช้กฎหมายเข้าไปจัดการ กฎอัยการศึก ตรากฎหมายละเมิดสิทธิจำนวนมาก พอเอาไปฟ้องศาล สุดท้ายศาลก็เอาเข้าคุกให้ แต่ถ้าศาลไม่ได้เป็นเนื้อเดียวกับทหาร ทหารก็จะไม่ใช้บริการศาล ก็จะอุ้มเลย ไม่ต้องไปฟ้องศาล เขียนตัดอำนาจศาลทิ้งหมด แต่ของไทย เราจะเห็นได้ว่าศาลกับทหาร เหมือนพันธมิตรกัน เขาจะไม่ยุ่งกัน ถ้าทหารล้ำแดนศาลเมื่อไหร่ ศาลออกเมื่อนั้น

ถาม: มีประสบการณ์ต่างประเทศไหม ที่เอาศาลมาขึ้นศาลด้วย ในฐานะปฏิปักษ์ต่อประชาธิปไตย หรือตัดสินโดยมิชอบ
ปิยบุตร: ที่ชัดที่สุดคือหลังนาซีล่ม ผู้พิพากษาโดนขึ้นศาลอยู่หลายคน จากความผิด ป.อาญา เรื่องใช้กฎหมายบิดเบือนเพื่อกลั่นแกล้งคนอื่น แต่ลองสังเกต เยอรมนีต้องใช้สองสมัย หลังยุคไกเซอร์ล้มเป็นสาธารณรัฐไวมาร์ ยังมีซากเดนของระบอบเก่าอยู่ ซึ่งพวกนี้ก็ตัดสินคดีต่างๆ จน endorse คนแบบฮิตเลอร์ขึ้นมาได้ จนต้องฮิตเลอร์ล่มถึงจะจัดการศาลได้อีกรอบ แต่ในบางประเทศที่ศาลเขาไหวตัวทันว่าระบอบเผด็จการมันไปไม่รอดแล้วมันก็ปรับ