RED IN USA

หลักกฎหมายสากล สู่หลักความยุติธรรมแบบไทยๆ(?)  จาก “Insects in the Backyard” สู่ “อากงsms”

การเฉลิมฉลอง “วันรัฐธรรมนูญ” 10ธันวาคม แทบจะไม่อยู่ในความทรงจำของ พ.ศ.นี้ ยังไม่นับรวมอีกวาระเดียวกันก็เป็น“วันสิทธิมนุษยชนสากล” หรือถ้านับไปอีกก็ยังเป็น “วันธรรมศาสตร์”            อาจเป็นเพราะปีนี้มีเหตุการณ์มหาอุทกภัย แต่แม้ว่าระดับน้ำจะลดลงไปแล้ว เช่นเดียวกับการลดลงของกิจกรรมรำลึกถึงวาระแห่งการปกครองด้วยกฎหมายไม่ใช่การปกครองด้วยตัวบุคคล กระนั้น ความเข้มข้นของการตัดสินจำคุกในคดีอาญา ที่ส่งผลต่อความรู้สึกทางการเมืองก็ไม่ได้ลดลงไปด้วย ไล่มาตั้งแต่คดี “อากงSMS”  “นักปรัชญาชายขอบ-จากเว็บไซต์ประชาไท” และ “โจ กอร์ดอน” ขณะที่ปีที่แล้ว การรณรงค์ในเรื่องเสรีภาพ ก็มีการต่อสู่ในประเด็นการแบนด์ภาพยนตร์ ซึ่งเป็นการจำกัดเสรีภาพ แต่ก็ยังไม่ถึงขั้นทำให้ใครถูกจำกัดเสรี “ทางกายภาพ” แตกต่างจากปีนี้ปรากฏหลายภาพข่าวเป็นภาพผู้ต้องขังหลังซี่ลูกกงและภาพผู้ต้องขังกำลังถูกควบคุมตัว ในฤดูกาลแห่งวันรัฐธรรมนูญปีนี้ จึงมีคดีที่กระทำต่อเสรีภาพอย่างเข้มข้น “ประชาชาติธุรกิจ” สัมภาษณ์ “สาวตรี สุขศรี” อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ นักกฎหมายหญิงแห่ง “กลุ่มนิติราษฎร์” ตั้งแต่กรณี“Insects in the Backyard”  สู่ “อากงsms”  @บรรยากาศวันรัฐธรรมนูญ 10 ธันวา ปีนี้ มีคดีความ ที่เกี่ยวกับเสรีภาพมากขึ้นยิ่งกว่าปีที่แล้วหรือไม่อาจารย์มองอย่างไร ? มากขึ้นอย่างมาก ๆ ค่ะ และไม่ใช่แค่กรณีที่เป็นคดีความเท่านั้น เพราะการปิดกั้นการแสดงความคิดเห็นก็ดูเหมือนไม่ได้ลดน้อยลงเลย  ดูอย่างการแถลงข่าวล่าสุดของกระทรวงไอซีที เพื่อโชว์ความสามารถในการปิดเว็บไซต์ และเพจในเฟซบุ๊กจำนวนมาก ในที่สุด รัฐมนตรีไอซีทีทุกคนไม่ว่าจะในยุครัฐบาลไหน ๆ ก็มองว่าการปิดเว็บจำนวนมากเป็นผลงานที่ควรอวดโชว์  เรื่องวันที่ 10 ธ.ค.  นั้น โดยส่วนตัวไม่ได้มองเป็นวันสำคัญอะไรมานานแล้วค่ะ  สาเหตุมี 2 อย่าง คือ หนึ่ง เอาเข้าจริงแล้ว วันที่ประชาชนควรระลึกถึงการได้มาซึ่งอำนาจ  การได้มาซึ่งรัฐธรรมนูญ  มันไม่ใช่วันนี้ แต่มันคือ วันที่ 27 มิถุนายน (2475) ต่างหาก  กับสอง  ต่อให้เรายกให้วันที่ 10 ธ.ค. เป็นวันสำคัญจริง ๆ แต่ช่วงหลายปีที่ผ่านมา สังเกตให้ดีเราไม่เคยได้เฉลิมฉลอง หรือยินดีปรีดากับรัฐธรรมนูญ หรือระบอบประชาธิปไตยกันจริงจังเลย ปีที่แล้ว ภาพยนตร์ “Insects in the Backyard”  โดนแบนด์ ไม่ได้ฉาย โดยคณะกรรมการพิจารณาภาพยนตร์ คนทั้งในและนอกวงการก็ต้องออกมาทำแคมเปญประท้วง  จัดสัมมนา เผาแผ่นหนัง  ใส่ชุดดำไว้อาลัยให้เสรีภาพ ให้รัฐธรรมนูญ ให้ประชาธิปไตย  นอกจากนี้  ถ้ายังจำกันได้  นิติราษฎร์ก็จัดงานสัมมนาเกี่ยวกับสถาบันพระมหากษัตริย์ โดยเชิญอาจารย์สมศักดิ์ เจียมธีรสกุล มาพูด ซึ่งหลังจากงานนั้นมาสัญญาณแห่งการคุกคามเสรีภาพนักวิชาการก็ถูกปล่อยออกมาจากทุกฝ่าย ทั้งรัฐบาล ทั้งทหาร พอมาวันที่ 10 ธ.ค. ปีนี้ แทนที่เราจะได้เฉลิมฉลองวันรัฐธรรมนูญบ้าง ภายหลังได้รัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้ง แต่เราฉลองกันไม่ลงอยู่ดี  เพราะเกิดทั้ง กรณีอากง  โจ กอร์ดอน  ไหนจะมีใครต่อใครถูกฟ้องมาตรา 112  อีกจำนวนมาก ไอซีทีโชว์ผลงานปิดเว็บ  ซึ่งทั้งหมดนี้มีประเด็นร่วมกัน ก็คือ รัฐคุกคามเสรีภาพ พูดถึงปัญหาเสรีภาพในการเสพสื่อ อย่างภาพยนตร์ ก่อน  ก่อนหน้าปี 2550  บ้านเราใช้ระบบเซนเซอร์  ใช้มานานมากจนมีกลุ่มเคลื่อนไหวเรียกร้องไม่เอาระบบเซนเซอร์ และให้เปลี่ยนมาใช้วิธีการ “จัดระดับความเหมาะสม” ตามอายุแทน จนมีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงกฎหมายจริง  แต่ก็ปรากฏว่ามีการ “ซ่อนรูป” สอดไส้ เราระบบเซนเซอร์มาใส่ไว้ใน “เรตห้ามฉาย” อีก  ทั้งที่ความจริงแล้วถ้าตกลงร่วมกันแล้วว่าจะใช้วิธีการจัดเรตภาพยนตร์  “การห้ามฉาย” ก็ควรจะหายไป แต่กฎหมายแบบไทย ๆ ก็กลายเป็นลูกผสม  เลยยิ่งแย่กันเข้าไปใหญ่ เพราะไอ้ที่ฉายได้ก็ต้องเอาไปให้เขาดู แล้วก็กำหนดกลุ่มอายุคนดู  ในขณะที่บางเรื่องอุตส่าห์ยื่นให้จัดเรตสูง ๆ แล้ว (อายุ 20 ปีเท่านั้นที่ดูได้)  ก็อาจถูกคณะกรรมการสั่งตัดสั่งเฉือน ไม่งั้นไม่ให้ฉาย  สรุปรัฐจะเอายังไง ?  ตอนนี้ผู้กำกับหนังเค้าก็ฟ้องศาลปกครองว่ากฎหมายฉบับใหม่ ในส่วนที่ว่าด้วยการห้ามฉาย ขัดรัฐธรรมนูญ เข้าใจว่าอยู่ในชั้นอุทธรณ์ค่ะ คงต้องรอดูว่าผลจะออกมาอย่างไร   การห้าม ก็คือ การมองว่าประชาชนไม่มีวิจารณญาณ  คิดเองไม่เป็น ต้องให้รัฐคิดให้  ดูแล้วทำอะไรไม่ได้เลย แยกแยะไม่ได้ว่าอะไรในหนังที่มันดีหรือไม่ดี  ดูเสร็จต้องเลียนแบบอย่างเดียว  แต่คำถาม ก็คือ คนอายุ 20 ปีแล้ว กฎหมายก็บอกว่าบรรลุนิติภาวะแล้ว มันยังมีเรื่องอะไรอีกหรือที่ต้องห้ามดู ห้ามฟัง  ตกลงประชาชนคนไทยไม่เคยเป็นผู้ใหญ่ ไม่เคยเติบโต ต้องคอยให้รัฐมาทำตัวเป็นพ่อแม่ชี้ให้ทำ เลือกให้ดู  กำหนดให้อ่าน  แน่นอนว่า มีบางเรื่องเหมือนกัน ที่ทั่วโลกเขาห้ามกัน  ยกตัวอย่างก็คือ ภาพลามกเด็กและเยาวชน  แต่สาเหตุที่เขาห้ามไม่ใช่เหตุผลด้านศีลธรรม จริยธรรมอะไร  แต่ห้ามเพื่อคุ้มครองเด็ก คุ้มครองคนที่ยังไม่มีศักยภาพพอที่จะปกป้องตัวเอง ตัดตอนการล่วงละมิดทางเพศเด็ก แต่บ้านเราไม่ใช่  บ้านเราอ้างความดี อ้างศีลธรรม ใช้นโยบายในการควบคุมพฤติกรรมคนดู  แต่ลองไปดูสิที่บ้านคนที่ห้ามสิอาจมีหนังสือ หรือซีดีจำพวกนี้เต็มบ้านก็ได้  @ ประเทศไทยดูหนังโป๊ได้ หรือครอบครองสื่อลามกในสถานที่ส่วนตัวได้ แต่ห้ามซื้อขาย แบบนี้จริงๆ แล้วถ้าไม่มีการซื้อขายกันแล้วจะมีไว้ในครอบครองได้อย่างไร ? นั่นไงคะ  บ้านเราชอบอ้างว่า  รัฐให้เสรีภาพกับคุณแล้ว คุณครอบครอง คุณดูเอง หรือดูในหมู่เพื่อนและญาติมิตรได้กฎหมายไม่ว่า  แต่ห้ามเผยแพร่ต่อสาธารณะนะ ผิดเลย  คำถามก็คือ  อ้าวถ้าห้ามขาย แล้ว คนที่อยากดูจะใช้ “เสรีภาพ” ของเขา หรือจะหามาดูจากที่ไหน ?  มันเป็นการให้เสรีภาพแบบครึ่ง ๆ กลาง ๆ  ครึ่งผีครึ่งคน  สุดท้าย ของพวกนี้ก็ต้องลักลอบขาย กลายเป็นของเถื่อน @ทำไมมองว่ารัฐบาลชุดนี้ จัดการสิ่งที่เกิดขึ้นใน มาตรา 112 ได้ไม่ต่างจากรัฐบาลชุดอื่น ? ก็ดูจากข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นค่ะ  คดีความ  สื่อที่ถูกปิด  ในที่สุดทุก ๆ รัฐบาลก็เหมือนกันหมด คือ ไม่กล้าทำอะไรกับมาตรา 112 มันมีอะไรบางอย่างที่ทำให้เขาไม่สามารถจัดการได้  ทั้งที่รู้ว่าการใช้การตีความมีปัญหา คำสัญญาว่าจะทำให้สถานการณ์มันดีขึ้น หรือการมองปัญหาเรื่องนี้ในสมัยที่ตัวเองเป็นฝ่ายค้าน จะเปลี่ยนไปทันทีเมื่อเกมการเมืองมันพลิกและตัวเองเป็นฝ่ายกุมอำนาจ  จะเริ่มกลัวไปหมด  กลัวคนด่า กลัวหาว่าไม่จงรักภักดี  ทุกรัฐบาลต่างแย่งกันโชว์ผลงาน แย่งกันแสดงความจงรักภักดีด้วยการใช้ มาตรา 112 ทำร้ายประชาชน  แต่ปัญหาก็คือ ทั้งรัฐบาล ทั้งคนไทยจำนวนมาก แยกแยะไม่ออกว่า มาตรา 112  ไม่ใช่ตัวสถาบันฯ  การทำอะไรกับมาตรา 112  ไม่ใช่เรื่องต้องห้ามตามกฎหมาย  ตรงกันข้าม การดำเนินการให้บทบัญญัติก็ดี  การใช้การตีความมาตรา 112 ก็ดี อยู่กับร่องกับรอยมากกว่านี้ นั่นต่างหากคือการรักษาสถาบันพระมหากษัตริย์ไว้    @ ปีนี้มีคดี “อากงSMS”  มีประเด็นทางกฎหมายซับซ้อนอย่างไร ? คดีนี้สร้างแรงสะเทือนหลายอย่างค่ะ  ถ้าคิดกันแบบดราม่า ๆ ตามสไตลล์สังคมไทย  คดีนี้สะเทือนขวัญพอดู ดูจาก อายุ 61 ปี ของอากง ไหนจะมีโรคประจำตัว ต้องเลี้ยงดูหลาน ๆ แต่กลับถูกตัดสินจำคุก 20 ปี แบบไม่มีเหตุอันควรปราณีใด ๆ หรือรอลงอาญาเพียงเพราะการส่งข้อความสั้น 4 ข้อความผ่านมือถือ  คุณคะนี่มันเป็นโทษที่หนักกว่าคดีฆ่าคน หรือทำร้ายร่างกายสาหัสบางคดีเสียอีก  แม้วันนี้คำพิพากษาฉบับเต็มจะยังไม่ออก แต่หลายคนย่อมรู้สึกตกใจ  และมันเป็นกับคนทุกฝ่ายไม่ว่าจะคนเสื้อเหลือง เสื้อแดง เสื้อสีอะไร ก็รู้สึกได้ โดยผลของคดีนี้ตรรกะประเภท ถ้าไม่คิดทำผิดแล้วจะกลัว 112  ทำไม จะเงียบไปเลย  เพราะแม้คุณไม่ได้คิดทำผิด  หรือเขาพิสูจน์ไม่ได้ว่าคุณทำ คุณก็อาจติดคุก 20 ปีได้เหมือนกัน ถ้ามองกันในแง่มุมกฎหมาย  แบบไม่ดราม่า เรื่องนี้จำเป็นต้องถูกตั้งคำถาม  ไม่ใช่คำถามว่า “อากงทำหรือไม่ได้ทำ”  เพราะ ณ วันนี้  ไม่มีใครตอบได้นะคะ  ไม่ว่าฝ่ายที่เชียร์หรือไม่เชียร์อากง ว่าอากงทำหรือเปล่า  หรือว่าใครทำ  แต่คำถามที่สำคัญกว่านั้น ก็คือ  หลักการต้องพิสูจน์จนสิ้นสงสัย  การยกประโยชน์แห่งความสงสัยให้จำเลย ตามกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา หรือหลักการในเรื่องภาระการพิสูจน์ของโจทย์ในคดีอาญา  ถ้าอ่านจากข่าวที่ลง พอสรุปความได้ว่า  แม้จะไม่สิ้นสงสัยว่าอากงเป็นคนกดส่ง sms เอง  แต่เมื่อมีข้อเท็จจริงทางเทคนิคว่า ข้อความ SMS ถูกส่งจากโทรศัพท์มือถือที่น่าจะมีเลขหมายประจำเครื่อง (เลข IMEI) เดียวกันกับมือถือที่อากงใช้อยู่  และส่งออกมาจากย่านที่อยู่อาศัยของอากง  ก็ฟังว่าอากงผิด  แต่ปัญหาก็คือ  เหตุประกอบเพียงเท่านี้ เพียงพอหรือที่จะลงโทษจำเลยให้จำคุกถึง 20 ปี ยิ่งถ้าพิจารณาจากเหตุแวดล้อมอื่น ๆ เช่น พฤติกรรมจำเลย ก็กลับปรากฏว่า อากงเคยพาลูกพาหลานไปลงนามถวายพระพร @ ส่วนหนึ่งที่เป็นข่าวถึงคำพิพากษา ดูเหมือนว่า ภาระการพิสูจน์ความผิดไม่ได้ขึ้นอยู่กับโจทก์เท่านั้น เป็นความสอดคล้องกับหลักสากลและหลักกฎหมายที่บัญญัติไว้หรือไม่ ? ก่อนจะไปถึงประเด็นนั้น ต้องขอเล่าทั้งกระบวนการพิจารณาก่อนว่า อันที่จริงแล้วคดีนี้น่าจะถูกตั้งคำถามมาตั้งแต่ชั้นของการร้องขอประกันตัวแล้วค่ะ  สิทธิการได้รับการปล่อยตัวชั่วคราวหรือได้รับประกันตัวนี้เป็นสิทธิของผู้ต้องหาและจำเลย ได้รับการรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญ 2550 มาตรา 40 (7)  หากจะไม่ปล่อยก็ต้องมีเหตุพิเศษมาก ๆ เช่น กลัวหลบหนี  คดีร้ายแรง  เกรงจะไปยุ่งเหยิงกับพยาน  กรณีอากง คนแก่อายุ 61 มีโรคประจำตัว  มีหลานต้องเลี้ยง  เคยได้รับประกันตัวในชั้นตำรวจมาครั้งหนึ่งแล้วก็ยังกลับมาขึ้นศาล  แต่ทำไมในชั้นศาลอากงกลับไม่ได้ประกันตัว  ? ถ้าใครติดตามสถิติคดีมาตรา 112 มา จะเห็นเลยว่า ถ้าผู้ถูกกล่าวหาไม่ใช่คนมีชื่อเสียง คดีเกือบ 90% จำเลยไม่ได้รับการประกันตัว ด้วยเหตุผลเดียวกันคือ กลัวหลบหนี กับเป็นคดีที่มีโทษสูง ไม่ว่าผู้ต้องหาหรือจำเลยแต่ละรายจะมีบริบทที่แตกต่างกันอย่างไรก็ตาม  ซึ่งตรงนี้ต้องถือว่าไม่สอดคล้องกับ หลักสันนิษฐานไว้ก่อนว่าผู้ต้องหาหรือจำเลยยังบริสุทธิ์อยู่ จนกว่าศาลจะพิพากษาถึงที่สุดว่าบุคคลนั้นกระทำผิด  ซึ่งรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญมาตรา 39  ปัญหาก็คือ ถ้าเราถือหลักแค่ว่าเป็นคดีที่มีโทษสูงจึงไม่ควรปล่อย ทั้งที่ลักษณะของจำเลยคงหลบหนี หรือยุ่งกับพยานไม่ได้ สิทธิของคนเหล่านี้ก็คงไม่ได้รับการประกันอย่างจริงจัง  และย่อมเกิดคำถามต่อไปด้วยว่า เหตุใดคดีที่ร้ายแรงกว่านี้เช่นฆ่าคนตาย หรือคดีที่จำเลยเป็นผู้มีอิทธิพลบางคดี จำเลยจึงได้รับการประกันตัว พอมาถึงคำพิพากษา กรณีอากง ก็เกิดคำถามอีกว่า อย่างนี้ขัดกับหลัก “พิสูจน์จนสิ้นสงสัย” หรือ ไม่  ซึ่งเรื่องนี้นอกจากรัฐธรรมนูญแล้ว ยังบัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 227 ด้วย โดยวางหลักไว้ทำนองว่า แม้ศาลจะมีดุลพินิจในการชั่งน้ำหนักพยานหลักฐานก็จริงอยู่ แต่ก็ต้องอยู่กรอบว่าการจะตัดสินว่าจำเลยทำผิดหรือไม่นั้น ต้องมีการพิสูจน์พยานหลักฐานจนสิ้นสงสัย “ถ้าสงสัย ต้องยกประโยชน์แห่งความสงสัยนั้นให้จำเลย” คงเคยได้ยินภาษิตกฎหมายนะคะ ที่บอกว่า “ปล่อยคนผิด 10 คน ดีกว่าลงโทษคนบริสุทธิ์เพียงคนเดียว” @ อาจารย์มีข้อสงสัยอะไรเกี่ยวกับคำพิพากษาคดีนี้บ้าง ? ส่วนตัวมีข้อสงสัย 2 ข้อ ค่ะ  คือ  1) ข้อความนั้น ส่งจากมือถืออากง จริงหรือไม่ เพราะในวงการไอที ก็ยังโต้เถียงกันเรื่องจำนวนเลขหมายประจำเครื่อง หรือเลขอีมี่ว่าต้องใช้เลข 14 หรือ 15 หลักกันแน่ ซึ่งคดีอากงนั้น มีเลขที่ตรงกันเพียง 14 ตัว  แต่ประเด็นนี้ก็ยังไม่สำคัญเท่ากับข้อเท็จจริงที่ว่า เลขหมายประจำเครื่องนี้เป็นสิ่งที่ปลอมแปลงกันได้  ดังนั้น  มีพยานหลักฐานอะไรที่ชี้ว่า  เลขอีมี่ที่ปรากฏตามสำนวนคดีนี้   ไม่ใช่เลขของเครื่องโทรศัพท์เครื่องอื่นที่ผ่านการปลอมแปลงเลขอีมี่และมาตรงกับของอากงพอดี นี่คือ ความยังไม่สิ้นสงสัย ข้อแรก  2)  เอาล่ะ  แม้จะชัดเจนว่าข้อความมาจากเครื่องโทรศัพท์ของอากงแน่ ๆ  แต่อะไรคือ พยานหลักฐานที่ชี้ได้ว่า อากง คือ คนกดส่งข้อความนั้น  ถ้าถามนักกฎหมายไอทีอย่างเรา  เราก็ต้องบอกว่า  พยานแวดล้อมแค่เพียงว่า ข้อความส่งมาจากย่านที่อากงอาศัยอยู่  หรือข้อเท็จจริงที่ว่า อากงเป็นเจ้าของเครื่องโทรศัพท์  เท่านี้ ยังไม่อาจเพียงพอค่ะ ที่จะบอกว่า อากง เป็นคนส่งเองหรือเป็นคนทำผิด  เปรียบเหมือน เรามีปืน ที่จดทะเบียน ต่อมามีคนเอาปืนเราไปยิงคนตาย ตำรวจยึดปืนได้ มาสืบดูพบว่าเราเป็นเจ้าของปืน กรณีนี้จะมาฟันธงว่าเจ้าของปืนทำผิดไม่ได้  “สืบได้ถึงความเป็นเจ้าของ ไม่ใช่ตัวชี้โดยอัตโนมัติ ว่าเจ้าของเป็นผู้กระทำความผิด”  แน่นอน คดีนี้มีความซับซ้อนยุ่งยาก เพราะมีประเด็นที่เกี่ยวพันกับเทคโนโลยี  ที่แทบจะหา “ประจักษ์พยาน” ไม่ได้เลย จึงต้องใช้พยานแวดล้อมในทางกฎหมายเองก็ยอมให้ศาลฟังพยานแวดล้อมลงโทษจำเลยได้ แต่พยานแวดล้อมเหล่านั้นก็ควรต้องแน่หนาพอสมควรเช่นกัน หรือก็ยังอยู่ภายใต้หลักต้องฟังจนสิ้นสงสัย ไม่ใช่พยานเบื้องต้นที่ชี้วัดอะไรไม่ได้ ที่สำคัญคดีนี้มีโทษจำคุก ไม่ใช่แค่เพียงโทษปรับเล็ก ๆ น้อย ๆ @ ตามหลักกฎหมายอาญานั้น กำหนดให้ใครรับภาระพิสูจน์ความผิด  ? ในทางอาญานั้นโจทก์หรือผู้กล่าวโทษ เป็นผู้มีภาระพิสูจน์ว่าจำเลยกระทำผิด ค่ะ ซึ่งต่างจากคดีแพ่ง ที่ใครจะมีภาระหน้าการพิสูจน์ศาลจะต้องมากำหนดให้อีกทีหนึ่งตามข้อเท็จจริงที่คู่ความแต่ละฝ่ายเป็นคนกล่าวอ้าง เช่น ในคดีแพ่งหากโจทก์ฟ้องว่าจำเลยทำผิดสัญญา โจทก์ก็หาหลักฐานมาบอกว่าจำเลยผิดสัญญา ส่วนฝ่ายจำเลยก็ต้องหาหลักฐานมาพิสูจน์ว่าตัวเองไม่ได้ผิดสัญญา หรือว่าได้เคยทำตามสัญญาไปแล้ว แต่มีข้อผิดพลาดอะไรก็ว่ากันไป  แต่ในคดีอาญานั้น  “ภาระการพิสูจน์จะตกอยู่ที่โจทก์เป็นหลัก” หมายความว่า  ถ้าจำเลยปฏิเสธเสียแล้วว่าตนไม่ได้กระทำตามที่โจทก์กล่าวหา แม้จำเลยไม่ได้ลงมือสืบแก้ต่างอะไรให้ตัวเองเลย หรือไม่ต้องหาอะไรมาพิสูจน์ความบริสุทธิ์ของตัวเองเลย  โจทก์ก็มีหน้าที่หาพยานหลักฐานมาสืบให้ศาล “สิ้นสงสัย” ให้ได้ว่าจำเลยทำผิดจริง  ถ้าพิสูจน์ไม่ได้  ศาลก็ลงโทษจำเลยไม่ได้ โจทก์มีภาระหนักหน่วงแน่นหนา ในทางหลักการเป็นอย่างนี้ แต่แน่นอนว่าในทางปฏิบัติทนายฝ่ายจำเลยเองก็ต้องหาพยานมาหักล้างโจทก์ แต่จะหักล้างได้แค่ไหนไม่สำคัญเท่าฝ่ายโจทก์สืบได้สิ้นสงสัยหรือไม่ ซึ่งจากเรื่องนี้ ถ้าเราโยงกลับมาที่คดีอากง  ก็อาจเกิดความฉงนฉงายได้เหมือนกัน  เพราะดูเหมือนจะมีประโยคหนึ่งทำนองว่า  เมื่อจำเลย (อากง) ไม่สามารถแสดงความบริสุทธิ์ ให้ศาลเห็นได้ ก็ต้องมีความผิด  ซึ่งจะเห็นได้ว่า ตรงนี้ไม่เหมือนกับหลักภาระการพิสูจน์ที่เราเรียน ๆ สอน ๆ กัน @ แล้วหลักกฎหมายไทย ยอมรับหลักกฎหมายสากลหรือไม่ ? หลักกฎหมายไทยก็อิงอยู่กับหลักสากลค่ะ  ไม่มี “กฎหมายอาญาแบบไทยๆ”  ยิ่งระบบกฎหมายเราเป็นแบบ ซีวิลลอว์  ที่ไม่ได้ถือว่าคำพิพากษาเป็นกฎหมาย  เราก็ต้องยึดถือตามหลักการแห่งกฎหมาย  @ ถ้าศาลวินิจฉัยผิดหลักการแล้วใครจะเป็นผู้ตรวจสอบศาล ? นี่เป็นประเด็นที่ประเทศไทย และอาจจะอีกหลาย ๆ ประเทศยังถกเถียงกันอยู่ว่า ในที่สุดใครจะเป็นคนตรวจสอบศาล  จะว่าไปแล้ว ปัจจุบันก็มีองค์กรที่ตรวจสอบศาลอยู่ค่ะ  เพียงแต่โดยกลไกนั้นไม่ได้เอื้อให้มีการตรวจสอบการใช้อำนาจตุลาการโดยองค์กรภายนอก เพราะศาลต้องการความเป็นอิสระสูง อิสระจากทุกสิ่ง ฉะนั้น คนที่จะตรวจสอบ คือ กรรมการตุลาการ (กต.) นั่นหมายความว่าต้องมีคนไปร้องเรียน ซึ่งในยุคหนึ่งกระบวนการอย่างนี้เพียงพอ แต่ในยุคต่อมา ก็เริ่มถูกตั้งคำถามมากขึ้นว่าควรมีระบบอื่นมาตรวจสอบ หรือกระทั่งถ่วงดุลการใช้ดุลพินิจของศาลหรือไม่  ซึ่งคงต้องศึกษาอีก เช่น บางประเทศ ในคดีที่มีโทษสูงมาก ๆ ก็จะให้ประชาชนไปเป็นผู้พิพากษาสมทบนั่งร่วมพิพากษาด้วย เป็นต้น บางคนก็เรียกร้องว่าศาลต้องมาจากการเลือกตั้งโดยประชาชนเหมือนกับ ฝ่ายนิติบัญญัติ และบริหาร  แต่ก็ยังมีข้อโต้แย้งได้อีกว่า  จะทำให้เกิดความไม่เป็นกลาง หรือตัดสินคดีเพื่อเอาใจฐานเสียงขึ้นได้  สรุปก็คือ ณ วันนี้ เรายังไม่ถึงจุดที่องค์กรตุลาการจะมาจากการเลือกตั้ง @ ถ้าผู้พิพากษาตัดสินโดยไม่ถูกตรวจสอบว่าถูกต้องตามหลักกฎหมายหรือไม่ แล้วเราจะยอมรับได้หรือไม่ว่าเราปกครองด้วยบุคคลมากกว่าปกครองด้วยกฎหมาย ?  เราว่าเรื่องพวกนี้ถกเถียงกันได้ค่ะ  แต่ถ้าจะถามไปยังสถาบันตุลาการ เขาก็จะบอกว่า เขามีระบบตรวจสอบ กลั่นกรองของเขาอยู่แล้ว  ระบบเช็คแรกเลย คือ ศาลมี 3 ชั้น คือ ชั้นต้น อุทธรณ์ ฎีกา ถ้าไม่เห็นด้วยกับคำตัดสินก็อุทธรณ์ขึ้นไปยังศาลสูงได้  ในขณะที่หากมีกรณีการปฏิบัติหน้าที่อย่างไม่ชอบธรรมก็ร้องเรียนไปที่ กต. ให้ตรวจสอบ @ แบบนี้คนที่รณรงค์ให้ปล่อยตัวอากง เป็นพวกเข้าใจผิดไปเองหรือเปล่า เพราะเดี๋ยวเขาก็อุทธรณ์ ? จะบอกว่าคนรณรงค์เรื่องนี้  ข้ามขั้นตอน หรือมีความผิดก็คงไม่ได้ค่ะ  เพราะในที่สุดแล้ว ในระบอบประชาธิปไตย  แม้จะเป็นคำพิพากษา ก็ควรถูกวิพากษ์วิจารณ์ได้เหมือนกัน  เพียงแต่ก็ต้องว่ากันในกรอบของกฎหมาย ตั้งคำถามในเรื่องหลักการที่ควรจะเป็น  คำตัดสินที่ไม่สอดคล้องกับหลักกฎหมาย ย่อมอาจถูกตีความไปได้ว่าเป็นคำตัดสินที่ไม่ยุติธรรม  (ถ้าเราตั้งสมมติฐานว่า กฎหมายคือเครื่องมือที่นำไปสู่ความยุติธรรม)  แต่แน่นอน หากผู้ประท้วงไปชี้ชัด ๆ เลยว่า  ผู้พิพากษาคนนั้นคนนี้มีอคติ  ไม่เป็นกลาง  อะไรแบบนี้ก็อาจเข้าข่ายไปดูหมิ่นการทำหน้าที่ของศาลได้  ตรงนี้ก็ถือว่าแม้จะมีสิทธิวิพากษ์วิจารณ์ได้  แต่ก็จะวิพากษ์อย่างไรให้ไม่ผิดกฎหมาย ก็ดูจะไม่ใช่เรื่องง่าย ๆ  ในที่สุด สังคมเราก็อาจต้องมีการถกเถียงถึงปัญหาเรื่องการตรวจสอบศาล  @ หลายคนรู้สึกว่า คดีอากง sms ได้รับโทษหนักเกินไป ? ถ้าเราตัดประเด็นปัญหาเรื่อง “สิ้นสงสัย” หรือไม่ไปออกไป แล้วยอมรับว่าอากงกระทำผิดจริง ก็ต้องถือว่าโทษหนักมาก ๆ ค่ะ สำหรับการเขียนข้อความแล้วส่ง sms ให้บุคคลที่สามเพียงคนเดียว อันนี้พิจารณาพื้น ๆ ก่อนจาก อายุของจำเลย เป็นการกระทำความผิดครั้งแรก เหล่านี้ก็น่าจะมีเหตุบรรเทาหรือลดหย่อนให้ได้บ้าง  อย่างไรก็ตาม ปัญหานี้ก็คงแยกไม่ออกจากปัญหาเรื่องอัตราโทษที่กำหนดไว้สูงเกินไป  จนไม่เป็นไปตามหลักความพอสมควรแก่เหตุของประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112 ค่ะ เพราะก็น่าสนใจเหมือนกันว่า  ถ้าคดีนี้ไม่ใช่ความผิดมาตรานี้อัตราโทษ และการกำหนดโทษจะออกมาแบบนี้หรือไม่  @องค์ประกอบความผิดในมาตรา 112  เป็นอย่างไรและการใช้การตีความกว้างไปหรือไม่ ? องค์ประกอบความผิดตามมาตรานี้ ก็มีการกระทำที่ถือเป็นความผิดอยู่ 3 อย่างด้วยกัน คือ ดูหมิ่น หมิ่นประมาท และอาฆาตมาดร้าย  ในส่วนของอาฆาตมาดร้าย ก็ไม่ค่อยมีปัญหาในการตีความ เพราะโดยถ้อยคำก็ชัดเจนอยู่แล้วว่าหมายถึงการกระทำในลักษณะใด  ปัญหาจะอยู่ที่คำว่าดูหมิ่น และหมิ่นประมาท ซึ่งอันที่จริงแล้ว  ก็มีความหมายเช่นเดียวกับการ ดูหมิ่น (มาตรา 393) และหมิ่นประมาทบุคคลทั่วไป (มาตรา 326)  ถ้าดูหมิ่น ก็หมายถึง การด่าด้วยถ้อยคำหยาบคายไม่สุภาพ หรือเป็นความคิดเห็นของผู้ด่าลอย ๆ ที่พิสูจน์อะไรในทางข้อเท็จจริงไม่ได้ เช่น บอกว่า นาย ก เป็น คนเลว  คนชั่ว แบบนี้  คนฟังจะไม่รู้ว่า เลยอย่างไร  ชั่วอย่างไร  กฎหมายบอกว่าเป็นแค่ “ดูหมิ่น” (ซึ่งปกติ ถ้าทำกับคนธรรมดา จะมีโทษน้อยกว่าเป็นลหุโทษ)  แต่ถ้า “หมิ่นประมาท” ก็วิเคราะห์ยากขึ้นกว่านิดหน่อย เพราะจะเข้าองค์ประกอบความผิดนี้ได้ ผู้พูดต้องกล่าวถึงข้อเท็จจริงด้วย ไม่ใช่ความคิดเห็นลอย ๆ ทั้งนี้ก็เพื่อใส่ความให้คนอื่นที่ได้ฟังได้รู้ รู้สึกเกลียดชังคนที่ถูกใส่ความ เช่น  เราบอกว่า นายก. ทุกจริต โกงกิน  คบชู้สู่ชาย เป็นต้น  คือ สังเกตนะคะว่า ลักษณะของถ้อยคำ และความเสียหายที่เกิดขึ้นกับผู้ถูกระทำมันจะคนละระดับกัน  หมิ่นประมาทจะมีโทษสูงกว่าดูหมิ่น เพราะทำให้เขาเสียชื่อเสียงด้วย  อย่างไรก็ตาม พอมาบัญญัติอยู่ในมาตรา 112  การกระทำทั้งสองแบบนี้มีโทษเท่ากัน ซึ่งปัญหาก็คือ  โทษสูงเกินไป  และที่สำคัญยิ่งกว่าก็คือ  การใช้การตีความภายใต้ มาตรา 112  กว้างขวางมาก จนเกินความหมาย หรือแตกต่างไปจากการดูหมิ่น หรือหมิ่นประมาทคนธรรมดา  ทั้ง ๆ ที่ใช้ถ้อยคำเดียวกัน สำหรับมาตรา 112  แล้ว ทุกวันนี้ หลายคดีที่ฟ้อง ๆ กันอยู่  พบว่าคนฟ้องเอง (ซึ่งเป็นปัญหาเช่นกัน เพราะให้ใครฟ้องก็ได้) ก็ไม่รู้ความหมายของการกระทำ  บางกรณีมีการตีความไปถึง ส่วนอื่น ๆ ซึ่งไม่ใช่เรื่องขอเกียรติยศชื่อเสียงของสถาบันฯ เช่น ไปตีว่าการกระทำต่อพระบรมฉายาลักษณ์ก็ผิดด้วย  หรือแค่เพียงการไม่ยืนในโรงภาพยนตร์เมื่อเปิดเพลงสรรเสริญก็ผิด  กระทั่งเดี๋ยวนี้  แค่เพียงการกด  like ความผิดเห็น หรือรูปภาพของคนอื่น  ก็ยังไม่หาว่าเขาผิด ตรงนี้คือ ปัญหาใหญ่มาก ๆ ของ มาตรา 112   ใช้กันพร่ำเพรื่อ @คิดยังไง ที่การเคลื่อนไหวของกลุ่มนิติราษฎร์เรื่องมาตรา 112 ก็ต้องเจอข้อหาว่าไม่จงรักภักดี ? ต้องตอบให้ได้ก่อนว่า ทุกคนเห็นปัญหามาตรา 112 นี้ร่วมกันหรือไม่ เห็นตรงกันหรือไม่ว่า การที่ มาตรา 112 กำหนดว่าใครเป็นผู้ฟ้องก็ได้  อัตราโทษที่สูงเกินไปจนน่ากลัว  ประกอบกับการใช้การตีความอย่างกว้างขวางเกินขอบเขต  มันเป็นผลให้มาตรา 112 ถูกใช้อย่างพร่ำเพรื่อเกินไป  ถูกใช้เป็นเครื่องมือในการปิดปากฝ่ายตรงข้าม เป็นเครื่องมือทางการเมือง  มีการพยายามดึงเอาสถาบันฯ มาเกี่ยวข้อง  ต่างฝ่ายต่างก็ต้องอ้างว่าอีกฝ่ายพูดถึงสถาบันฯ ในทางไม่ดีอย่างไรบ้าง  ถ้าทุกคนเห็นพ้องต้องกันว่ามันมีปัญหาแบบนี้  เราบอกได้หรือไม่ว่า มาตรา 112  แบบที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน ไม่ใช่มาตราที่ใช้คุ้มครองสถาบันฯ  หรอก  หากแต่เป็นมาตราที่ใช้บั่นทอนพระเกียรติของสถาบันฯ เองต่างหาก  ถ้ากลุ่มนิติราษฎร์เคลื่อนไหวเพื่อให้เกิดการแก้ไขมาตรา 112  อย่างเป็นรูปธรรม โดยมีเหตุผลเบื้องหลังเพื่อแก้ไขปัญหาของมาตรา 112  ตามที่กล่าวมาทั้งหมดนั้น  แล้วใครจะมาชี้หน้าหา ว่าพวกเราไม่จงรักภักดีอีก เราก็ไม่รู้ว่าจะตอบโต้ว่าอะไรค่ะ  @ ขั้นตอนและเนื้อหาที่ควรแก้ ?จริง ๆ พวกเราเคยเสนอ “พระราชบัญญัติแก้ไขประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112” ไปแล้วเมื่อต้นปี มีรายละเอียดในเว็บไซท์ค่ะ  แต่คร่าว ๆ ก็คือ  เราเปิดฉากว่าต้องยกเลิกมาตรา 112 นี้ก่อน เพื่อแสดงใน “เชิงสัญลักษณ์” ว่าเราไม่ยอมรับกฎหมาย หรือบทบัญญัติใด ๆ ที่เป็นไปตามระบอบประชาธิปไตย  เพราะต้องทราบนะคะว่ามาตรา 112  ปัจจุบันมีที่มาจากการรัฐประหาร ปี 2519 แล้วมีโทษหนักมาก จากนั้นเสนอว่าบัญญัติมาตราใหม่  จะมาตราอะไรก็ว่ากัน โดยดึงเรื่องนี้ออกจากหมวดความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร  แล้วไปบัญญัติอยู่ในลักษณะอื่นของประมวลกฎหมายอาญาแทน ซึ่งเราเสนอว่าให้เป็นลักษณะความผิดเฉพาะสำหรับสถาบันพระมหากษัตริย์  เมื่อบัญญัติแล้วต้องดูโทษ ต้องกำหนดให้พอสมควรกว่าเหตุ เพราะปัจจุบัน โทษจำคุกตั้งแต่ 3-15 ปี นี้สูงเกินไปมาก แม้แต่โทษสำหรับเรื่องเดียวกันนี้ในยุคสมบูรณาญาสิทธิราชย์ก็ยังไม่สูงเท่าโทษในมาตรา 112 ปัจจุบัน  ที่สำคัญคือ ต้องกำหนดคนที่ควรมีอำนาจฟ้องไว้เป็นองค์กรเดียว ซึ่งเราเสนอให้เป็นสำนักราชเลขาธิการ เนื่องจากเป็นของรัฐและทำงานเลขานุการในพระองค์  นอกจากนี้ต้องเพิ่มมาตราที่เกี่ยวกับ “เหตุยกเว้นความผิด” เช่น หากวิพากษ์วิจารณ์โดยสุจริต ด้วยความเป็นธรรมเพื่อดำรงไว้ซึ่งระบอบรัฐธรรมนูญ ผู้นั้นก็ไม่ควรมีความผิด เป็นต้น  และปิดท้ายด้วยการเพิ่ม “เหตุยกเว้นโทษ” เพื่อให้ผู้กระทำมีโอกาสพิสูจน์ว่า สิ่งที่ตนพูดนั้นเป็นความจริงและทั้งเป็นประโยชน์แก่ประชาชน ถ้าพิสูจน์ได้ แม้ผู้กระทำจะมีความผิด แต่ก็ไม่สมควรได้รับโทษ  ทั้งนี้  ต้องห้ามมิให้พิสูจน์ความจริงถ้าเรื่องที่พูดนั้น เป็นเรื่อง “ส่วนพระองค์โดยแท้”  เหล่านี้ค่ะที่เราต้องการเสนอแก้ไข @ ในความเป็น “รัฐ” อำนาจรัฐย่อมเด็ดขาด ถ้าไปตรวจสอบมากจะเป็นไปได้หรือ ? ปกติ “รัฐสมัยใหม่” อำนาจรัฐต้องถูกจำกัดมากที่สุดค่ะ  ระบบนิติรัฐมีขึ้นมาก็เพื่อป้องกันไม่ให้ผู้ปกครองรัฐใช้อำนาจตามอำเภอใจ  โดยหลักที่ถูกต้องแล้ว  รัฐจะไม่มีอำนาจอะไรได้เลย เว้นแต่มีกฎหมายบัญญัติให้อำนาจไว้อย่างชัดเจนเท่านั้น  ซึ่งจะตรงข้ามกับอำนาจของประชาชน โดยหลักแล้ว ประชาชนทำอะไรก็ได้ ตราบเท่าที่ไม่มีกฎหมายบัญญัติห้าม  แต่ในทางปฏิบัติ หลายกรณีในบ้านเราหลักการนี้มันถูกใช้สลับกัน .................... สัมภาษณ์โดย ฟ้ารุ่ง ศรีขาว ผู้สื่อข่าว นสพ.ประชาชาติธุรกิจ

http://redusala.blogspot.com