วรเจตน์ ภาคีรัตน์ วิจารณ์ร่างรัฐธรรมนูญ (2): ‘ประชาธิปไตยแบบไทย’ เข้มข้น

Fri, 2015-05-01 09:30

ใบตองแห้ง/กอง บ.ก. ข่าวการเมือง ประชาไท
สัมภาษณ์/เรียบเรียง

ภาคสองของการสัมภาษณ์วรเจตน์ ภาคีรัตน์ ว่าด้วยหมวดคณะรัฐมนตรี นายกฯ คนนอก มาตรา 181,182 อำนาจแต่งตั้งโยกย้ายข้าราชการ การให้ปลัดกระทรวงรักษาการ หมวดศาล ไปจนถึงการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญและบทเฉพาะกาล

นี่เป็นการวิจารณ์ด้วยองค์ความรู้ที่ลึกกว่านักการเมือง เช่น อำนาจนายกฯ ขอลงมติไม่ไว้วางใจตามมาตรา 181 เอามาจาก “ระบบเยอรมัน” ทั้งที่เยอรมันต่างจากเรา และรู้ไหมว่าระบบเยอรมันเมื่อยุบสภา สภาก็ยังอยู่ คณะรัฐมนตรีก็ยังอยู่ จนกว่าสภาชุดใหม่เปิดประชุม ไม่ต้องมีปลัดกระทรวงมารักษาการ

เปิดช่องอำนาจนอกระบบ

ในหมวดคณะรัฐมนตรี ก็มีความเปลี่ยนแปลงไปจากเดิม แต่ตัวองค์ประกอบของคณะรัฐมนตรียังเหมือนเดิม สิ่งที่จะมีเพิ่มเข้ามาในครั้งนี้คือ เขาจะทำ พ.ร.บ. ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยคณะรัฐมนตรีเพิ่มขึ้นมา ที่เปลี่ยนไปจากรัฐธรรมนูญปี 2550 คือห้ามนายกรัฐมนตรีดำรงตำแหน่งติดต่อกันสองวาระ

เดิมทีก่อนปี 2550 นายกรัฐมนตรีไม่มีการจำกัดวาระในการดำรงตำแหน่ง แต่หลังจากรัฐธรรมนูญ 2550 กำหนดเอาไว้ว่าจะดำรงตำแหน่งติดต่อกันเกินกว่า 8 ปี ไม่ได้ ทีนี้ก็มีปัญหาว่า เกินกว่า 8 ปี จะนับอย่างไร คือถ้าเป็น 3 ปี แล้วเว้นไป 1 ปี อย่างนี้ได้หรือไม่ ครั้งนี้ก็เลยเขียนว่าดำรงตำแหน่งติดต่อกัน 2 วาระไม่ได้

ความจริงหลักเรื่องห้ามนายกรัฐมนตรีดำรงตำแหน่งแบบนี้ผมไม่พบในระบบรัฐสภาโดยทั่วไป ปกติก็จะมีห้ามประธานาธิบดี อย่างเช่น อเมริกา เนื่องจากของเขาไม่มีกรณีการยุบสภา หรือสภาสิ้นสุดลงก่อนครบวาระ ทีนี้ของเราเมื่อเขียนแบบนี้ก็เป็นไปได้ว่า เป็นความพยายามจำกัดระยะเวลาในการดำรงตำแหน่งของนายกรัฐมนตรี เช่นบางคนเป็นอยู่ได้เพียง 2 ปี ยุบสภาเลือกตั้งใหม่ แล้วผ่านไปอีก 1 ปี ยุบสภาอีก ก็เท่ากับว่าได้เป็นนายกรัฐมนตรีเพียงแค่ 3 ปีเท่านั้น

ผมเข้าใจว่าเรื่องนี้คงได้รับอิทธิจากเรื่องของคุณทักษิณเข้ามาเกี่ยวอยู่เหมือนกัน คงกังวลว่าถ้าจะมีบุคคลที่ได้รับความนิยมแบบนั้นขึ้นมาอีก ก็จะเป็นได้ต่อเนื่องไป ที่จริงในระบบรัฐสภาเราปล่อยให้ประชาชนเป็นผู้ตัดสินใจ แต่นี่คือปัญหาใหญ่ของบ้านเรา เพราะเรากังวลในอำนาจแบบนี้ ในบางประเทศ อย่างเช่น เยอรมัน เฮลมุท โคห์ล เป็นนายกฯ อยู่ 16 ปี หรือในอังกฤษ มากาเรต แธตเชอร์ เป็นนายกอยู่ 12 ปี ก็ไม่มีปัญหา เพราะถึงจุดหนึ่งความนิยมก็ลดลง เขาก็แพ้เลือกตั้ง หรือก็เลิกเล่นการเมืองไป แต่ของเราคือ เรากังวลมากไปแล้วไปเขียนรัฐธรรมนูญล็อกเรื่องนี้เอาไว้ ซึ่งไม่ได้มีความจำเป็นในการเขียน ควรปล่อยให้เป็นเรื่องของประชาชนเป็นผู้ตัดสินใจดีกว่า เพราะว่าระบบรัฐสภามีระบบถ่วงดุลอำนาจอยู่แล้วโดยสภาพของมัน ทีนี้ด้วยความกลัวไงว่าจะมีคนชนะการเลือกตั้งติดต่อกันหลายครั้งเลยกำหนดแบบนี้

อีกเรื่องที่มีการเปลี่ยนแปลงไปอีกคือคุณสมบัติของคนเป็นนายกรัฐมนตรี ซึ่งเราก็คงทราบกันแล้วว่าหลังจากเหตุการณ์พฤษภา 2535 มีเสียงเรียกร้องว่านายกรัฐมนตรีต้องมาจากการเลือกตั้ง แล้วก็กำหนดคุณสมบัติของนายกรัฐมนตรีเอาไว้ต้องแต่งตั้งขึ้นมาจากสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรเท่านั้น พอมาในครั้งนี้ผมเข้าใจว่าเขาจะเขียนว่า นายกรัฐมนตรีไม่จำเป็นต้องมาจากการเป็นสมาชิกสภาผู้แทน แต่คงเป็นเพราะมีเสียงต้านในกรณีนี้เยอะ ก็เลยเขียนใหม่ว่า ถ้าเป็นนายกที่มาจากการเป็น ส.ส. ต้องได้คะแนนมากกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนสมาชิกสภาผู้แทนทั้งหมด แต่ถ้าในกรณีที่นายกไม่ได้มาจากการตำแหน่ง ส.ส. ให้ใช้คะแนนเสียงไม่น้อยกว่า 2 ใน 3 ของจำนวนสมาชิกทั้งหมด

แต่มันก็มีกรณีที่เลือกนายกฯ ไม่ได้ตามเกณฑ์ เขาก็จะเอาคนที่ได้คะแนนมากที่สุดเป็นนายกฯ ซึ่งตรงนี้ไม่ได้เขียนไว้ว่าคนนั้นๆ ต้องเป็น ส.ส.ด้วยหรือเปล่า ทำให้มีคนสงสัยว่าคนซึ่งเป็นคนนอกแต่ได้คะแนนมากที่สุด แต่ไม่ถึง 2 ใน 3 จะเป็นได้ไหม ถ้าไม่มีคนอื่นได้คะแนนเสียงถึงกึ่งหนึ่ง ในกรณีมีการเสนอหลายๆ คน ทั้งคนนอกคนใน เช่น สมมติว่าคนนอกได้ 40% แล้วคนในที่เป็น ส.ส.ได้ 30% และพอพ้น 30 วันไม่มีคะแนนแบบที่กำหนดเอาไว้ กรณีนี้เขาบอกว่าให้ประธานกราบบังคมทูล ให้มีพระบรมราชโองการตั้งบุคคลที่ได้รับคะแนนเสียงสูงสุดเป็นนายกฯ ซึ่งถ้ามองแง่นี้แสดงว่าคนนอกก็อาจเป็นนายกฯ แม้ได้คะแนนไม่ถึง 2 ใน 3

กรรมาธิการพูดถูกว่าประเทศส่วนใหญ่ไม่เขียนให้นายกฯ มาจาก ส.ส.แต่ที่ส่วนใหญ่ไม่เขียนเพราะมีธรรมเนียมปฏิบัติทางประชาธิปไตยว่าเลือกนายกฯ จาก ส.ส. ต่างจากเราเพราะไม่เขียนแล้วเปิดให้อำนาจนอกระบบแทรกทันที เราสู้กันมาตั้งแต่พฤษภา 35 แล้ว การเขียนคือรับรองธรรมเนียมปฏิบัติทางประชาธิปไตย

ข้ออ้างที่ว่าส่วนใหญ่ไม่เขียนกันนี้ใช้ไม่ได้ เพราะสภาพสังคมวิทยาการเมืองไทยในส่วนที่เกี่ยวกับการเลือกนายกฯ ไม่เหมือนประเทศอื่น เราทำรัฐธรรมนูญพยายามย้อนไปก่อนปี 35 เราควรพ้นจากยุคสมัยไปแล้ว แม้ใช้เสียง  2 ใน 3 ก็ไม่มีเหตุผล

อีกประเด็นคือรัฐธรรมนูญฉบับนี้กลับไปแยกตำแหน่งรัฐมนตรีกับ ส.ส.ออกจากกัน ซึ่งไม่รู้เหตุผลว่าทำไม เพราะ 2 ตำแหน่งไม่ได้ขัดกันทางหน้าที่ ความเป็นรัฐมนตรีกับ ส.ส.ไม่ขัดกัน ไม่เหมือนรัฐมนตรีกับผู้พิพากษา จึงไม่ถูกที่เขียนให้ถ้าเป็นรัฐมนตรีต้องพ้นจาก ส.ส. เพราะถ้าพ้นแล้วจะไม่มีสถานะ ส.ส.อีกทั้งที่ได้รับเลือกมาจากประชาชน แล้วถ้าเป็น ส.ส.แบ่งเขตยิ่งยุ่ง มีปัญหาว่าต้องเลือกตั้งซ่อมอีกหรือไม่ อย่างไร ใครจ่ายค่าเลือกตั้งซ่อม

ในด้านหนึ่งทำให้นายกฯ มีอำนาจต่อรองกับรัฐมนตรีมาก เพราะพอปลดออกแล้ว รัฐมนตรีก็ไม่ได้เป็น ส.ส.อีก  เป็นอำนาจที่กระทบสถานะบุคคล หลักคือถ้าจะห้าม ตำแหน่งต้องห้าม ต้องดูว่าขัดแย้งกันหรือเปล่า

ลอกเยอรมันผิดฝา

อีกเรื่องที่ สปช.อภิปรายมากคือการขอมติไม่ไว้วางใจและยุบสภาในมาตรา 181 และ 182

มาตรา 181 ให้นายกฯ ขอความไว้วางใจในการบริหารได้ ถ้าได้มติไม่ไว้วางใจน้อยกว่ากึ่งหนึ่ง เขาก็สามารถให้ยุบสภาผู้แทนราษฎรได้ หลักนี้ปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญเยอรมัน Basic law คือระบบของการให้นายกฯ สอบถามความไว้วางใจ เหตุเพราะเยอรมันเป็นประเทศที่การยุบสภาไม่สามารถทำได้ ถ้าไม่เข้าเงื่อนไขเรื่องการขอความไว้วางใจ ต่างจากบ้านเรา ถ้านายกฯ เห็นว่าควรจะยุบสภาก็ยุบได้ แต่เยอรมันเขาไม่มีระบบนี้ เพราะฉะนั้น การยุบสภาจะทำเมื่อนายกฯ ขอความไว้วางใจแล้วไม่ได้ความไว้วางใจ

คือถ้านายกฯ อยากยุบสภา ต้องไปขอความไว้วางใจจากสภา แล้วถ้าไม่ได้ความไว้วางใจจึงเสนอประธานาธิบดียุบสภา อย่างไรก็ตามในเยอรมันถ้านายกฯยื่นขอความไว้วางใจแล้วไม่ได้รับความไว้วางใจ แม้นายกฯมีสิทธิเสนอประธานาธิบดียุบสภา แต่ถ้าสภาผู้แทนฯมีมติเลือกบุคคลอื่นเป็นนายกฯ อำนาจในการยุบสภาของประธานาธิบดีก็จะหมดไป

แบบนี้ถ้ารัฐบาลอยากยุบสภา ส.ส.ฝ่ายรัฐบาลก็ยกมือคว่ำเอง

อาจไม่ต้องขนาดนั้น แค่งดออกเสียงก็พอ เรื่องนี้เคยมีปัญหาในเยอรมันเพราะ ส.ส.ฝ่ายค้านบอกว่า ส.ส.ฝ่ายรัฐบาลกับนายกฯ เตี๊ยมกันเพราะอยากยุบสภา เตี๊ยมว่าถ้าขอความไว้วางใจแล้วไม่ต้องไว้วางใจ เลยฟ้องศาลรัฐธรรมนูญว่า การยุบสภาไม่ชอบ แต่ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันวินิจฉัยว่าชอบแล้ว เพราะไม่มีพยานหลักฐานปรากฏว่ามันเตี๊ยมกัน คือในความเป็นจริง ในทางการเมือง เราก็คงเห็นอยู่ แต่เรื่องยุบสภา ศาลเขาก็ไม่เข้ามายุ่งเพราะเป็นเรื่องทางการเมือง ทีนี้บ้านเราไม่รู้จะเขียนไว้ทำไม เพราะนายกฯ สามารถใช้อำนาจตามมาตรา 118 ยุบสภาได้อยู่แล้ว ซึ่งเราก็ทำมาเป็นปกติ

ถ้านายกฯ ขอตั้งแต่ต้นสมัย ฝ่ายค้านก็จะอภิปรายไม่ไว้วางใจไม่ได้อีก?

ไม่ได้ อันนี้ก็จะเป็นข้อเสียทันที เพราะเวลาที่นายกฯ ขอความไว้วางใจ จะยื่นญัตติขออภิปรายไม่ไว้วางใจไม่ได้ แล้วถ้านายกฯ ได้ความไว้วางใจ สมัยประชุมนั้นจบ คือตลอดสมัยประชุม จะไม่มีการยื่นมติไม่ไว้วางใจอีก

ผลมันจะต่างจากของเยอรมันที่ขอเพื่อยุบสภาฯ แต่ของเรา ขอเพื่อบริหารต่อเนื่องไป ผลมันกลับกัน 

ทั้งนี้ มาตรา 181 ไม่ได้เขียนระยะเวลาไว้ว่าสามารถขอความไว้วางใจเมื่อใด ถ้าชิงขอตั้งแต่ต้นสมัยประชุม ในสมัยประชุมนั้น ฝ่ายค้านก็อาจจะอภิปรายไม่ได้เลย ปัญหาคือ พอนายกฯ ขอความไว้วางใจ ต้องจัดให้ลงมติใน 7 วัน มันคือลงมติเลย ยังไม่ได้อภิปราย

แล้วมาตรา 182 ก็ให้อำนาจนายกฯ เสนอกฎหมายสำคัญท้าดวลอภิปรายไม่ไว้วางใจ

มาตรา 182 เขาแถลงว่าเอามาเพื่อดัดหลัง ส.ส.ที่ชอบต่อรอง โดยเอา case ที่เกิดขึ้นสมัยจอมพลถนอม มาเขียนเป็นมาตรา 182 ตอนนั้นจอมพลถนอมจะเสนอกฎหมายอะไรไม่รู้เข้าสภา แล้ว ส.ส.ก็ไปต่อรองเอาเงินงบประมาณไปลงจังหวัดของตัวเอง ไม่อย่างนั้นจะไม่ยกมือผ่านกฎหมายให้ ซึ่งคือการเอา case เฉพาะมาเขียนเป็นหลักทั่วไป ซึ่งมันตลกมาก เพราะเขียนว่า หากนายกฯ แถลงต่อสภาว่าการเสนอร่างพระราชบัญญัติใด หรือส่วนใดส่วนหนึ่งของร่าง พ.ร.บ.ใด เป็นการแสดงถึงความไว้วางใจในการบริหารราชการแผ่นดินของนายกรัฐมนตรี ถ้าเกิด ส.ส. ไม่เข้าชื่อร่วมกันเสนอญัตติเปิดการอภิปรายไม่ไว้วางใจทั่วไปใน 48 ชม. ให้ถือว่าร่าง พ.ร.บ.นั้นหรือส่วนใดส่วนหนึ่งของร่างพระราชบัญญัตินั้น ผ่านการพิจารณาเลย หมายถึงไม่ต้องรับหลักการ แปรญัตติ ไปที่วุฒิสภาเลย แล้วจะไปแก้ชั้นวุฒิสภาอะไรก็ว่าไป

คำถามของผมคือ แล้วถ้าตอนนั้นมันยังไม่มีเรื่องต้องอภิปรายไม่ไว้วางใจล่ะ จะไปบังคับให้เขาอภิปรายทำไม ถูกไหมครับ คือเวลาอภิปรายไม่ไว้วางใจ มันต้องมีเหตุ มีการบริหารงานมาช่วงหนึ่ง เพื่อให้เขาอภิปรายไม่ไว้วางใจ ฟังก์ชั่นของการพิจารณากฎหมายกับฟังก์ชั่นของการอภิปรายไม่ไว้วางใจ หรือภารกิจของหลักสองอันนี้มันเป็นคนละเรื่องกัน แต่เขาเอาสองอันนี้มาผูกเข้าด้วยกัน อันนี้ผมไม่เห็นตัวอย่างที่อื่น

แล้วถ้า ส.ส.จำนวนหนึ่งเขาบอกว่า เขาไม่ได้อยากจะไม่ไว้วางใจ แต่เขาอยากจะแก้ไขเปลี่ยนแปลงข้อความในร่าง พ.ร.บ.ที่รัฐบาลเสนอ แล้วเขาจะทำอย่างไร

แล้วที่เขียนนี่คือทั้งฉบับหรือส่วนหนึ่งส่วนใดก็ได้

ถ้าสมาชิกเข้าชื่อเปิดอภิปรายไม่ไว้วางใจก็จะทำได้ครั้งเดียวตลอดสมัยประชุม แสดงว่านายกฯ มีอำนาจประหลาด ชิงตัดหน้าเสนอเปิดอภิปรายโดยฝ่ายค้านเตรียมไม่ทัน

ถูกต้อง จริงๆ กระบวนการไม่ไว้วางใจควรจะเป็นกระบวนการที่เปิดโอกาสให้มีการซักฟอก เพราะเป็นกระบวนการทางการเมือง มันเป็นฟังก์ชั่นที่สะท้อนให้เห็นถึงการทำงานของทั้งสองฝ่ายมาบอกกับประชาชน ผลในทางการเมืองอาจจะไม่เกิดขึ้นทันที แต่อาจจะเห็นผลในการเลือกตั้ง เพราะประชาชนฟังการอภิปรายไม่ไว้วางใจ เขาก็จะรู้ว่าตอบได้หรือไม่ได้อย่างไร  คือบางทีรัฐบาลอาจจะชนะคะแนนในการไม่ไว้วางใจ แต่พอไปสู่การเลือกตั้ง ประชาชนบอกฝ่ายค้านทำงานดีกว่า ข้อมูลหนักแน่นกว่า เขาอาจจะเปลี่ยนขั้วในการเลือก นี่คือฟังก์ชั่นของระบบการไม่ไว้วางใจ คือเป็นทั้งการคุมการทำงาน ทำให้เห็นผลงานของรัฐบาลกับฝ่ายค้านในสภา แต่อันนี้เอามาเป็นกลไกแบบแปลกๆ ในรัฐธรรมนูญ

เยอรมันยุบสภา
แต่สภายังอยู่

มาตรา 184  คณะรัฐมนตรีที่พ้นจากตำแหน่งต้องอยู่ในตำแหน่งเพื่อปฏิบัติหน้าที่ต่อไปจนกว่าคณะรัฐมนตรีที่ตั้งขึ้นใหม่จะเข้ารับหน้าที่ แต่ถ้าเป็นกรณีที่คณะรัฐมนตรีต้องพ้นจากตำแหน่งทั้งคณะตามมาตรา 183(2) ให้ปลัดกระทรวงของแต่ละกระทรวงรักษาราชการแทนรัฐมนตรีว่าการกระทรวงนั้น

เอาปลัดกระทรวงขึ้นมาเป็นรัฐมนตรี ให้ ครม.พอพ้นแล้วพ้นเลย ซึ่งมันไม่มีเหตุผล ขาดฐานความชอบธรรมทางประชาธิปไตย

บ้านเราคิดหลักประชาธิปไตยไม่สุด เวลาที่สภาถูกยุบหรือสิ้นอายุ ให้สิ้นไปเลย เดิมทีมี ครม.รักษาการ แต่สภาสิ้นไปเลย คราวนี้เอาระบบนี้มาใช้กับ ครม.อีก

จริงๆ ระบบที่สภาถูกยุบหรือสิ้นอายุ ต้องอยู่ต่อไป จนกว่าสภาชุดใหม่จะเข้ารับหน้าที่ ต่างประเทศที่เป็นระบบรัฐสภา เช่นเยอรมนี ก็เป็นแบบนี้ คือสภาจะไม่ขาดไปเลย เพราะถ้าระบบมันถูก ความวุ่นวายที่เกิดขึ้นในบ้านเราตอนยุบสภาแล้วไม่มีสภาผู้แทน ก็จะไม่เกิดขึ้น เพราะสภาจะอยู่ต่อไปตามปกติ เพียงแต่เขาจะไม่ประชุม และไปหาเสียงแข่งกัน แล้วชุดเก่าจะพ้นไปพร้อมกันเมื่อมีการประชุมสภาชุดใหม่

อยู่แล้วลดอำนาจอะไรไหม

ไม่ลดครับ ก็เป็นสภาปกติ แต่อำนาจในทางการเมือง เขาก็จะไม่ทำอะไรแล้ว เพราะต้องไปแข่งกันเรื่องเลือกตั้ง เพียงแต่ถ้ามีเหตุที่จะต้องใช้อำนาจนิติบัญญัติ ก็ใช้ได้ จะไม่เกิดสุญญากาศง่ายๆ

คือถ้าผมได้มีโอกาสร่างรัฐธรรมนูญนะ ซึ่งชีวิตนี้ไม่รู้จะมีหรือเปล่า (หัวเราะ) ผมจะเขียนสภาผู้แทนราษฎรแบบนี้ ผมจะไม่ให้ผู้แทนของปวงชนมีช่องว่างหรือหายไป จะเขียนรัฐธรรมนูญในลักษณะที่ว่าถ้าสภาผู้แทนราษฎรครบวาระหรือมีการยุบสภาผู้แทนราษฎร ให้สภาผู้แทนราษฎรที่ครบวาระหรือถูกยุบเป็นสภาผู้แทนราษฎรต่อไปจนกว่าสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรที่ได้รับการเลือกตั้งมาใหม่จะได้มาประชุมกันเป็นครั้งแรก เพราะถือว่าเมื่อประชาชนยังไม่ได้มีผู้แทนชุดใหม่มาทำหน้าที่ ก็ต้องให้ผู้แทนชุดเก่าทำงานต่อไป ของบ้านเราทำให้ผู้แทนฯหายแล้วให้วุฒิสภามาทำหน้าที่เป็นรัฐสภา

เราเขียนรัฐธรรมนูญให้ขาดหายแบบนี้มาตั้งแต่เมื่อไหร่ ตั้งแต่ 2475

เริ่มช่วงแรกเลย แล้วก็ไม่ได้คิดเรื่องช่วงว่าง มาช่วงหลัง เขาไปทำให้วุฒิสภาเข้ามาใช้อำนาจของรัฐสภาแทน แต่อำนาจของสภาผู้แทนราษฎรก็จะโหว่ไป ตลอดมา ไม่เคยมีใครคิดในการทำรัฐธรรมนูญแม้แต่ครั้งเดียวที่จะบอกว่า เมื่อสภาสิ้นสุดแล้ว ให้อยู่ต่อไปจนกว่าสภาใหม่จะประชุมกัน จึงจะพ้นตำแหน่ง เช่นเดียวกับ ครม. ที่มี ครม.รักษาการ ซึ่งมีอำนาจเต็มนะ เพิ่งมาช่วงหลังที่ลดอำนาจลง

ทำไมสภาผู้แทนราษฎรรวมทั้ง ครม.ต้องอยู่ต่อ ก็เพราะ mandate หรืออาณัติหรือความชอบธรรมทางประชาธิปไตยของเขายังไม่หมด เนื่องจากประชาชนยังไม่ได้ส่งผู้แทนใหม่เข้ามา เพราะฉะนั้นหากถามว่าใครมีฐานความชอบธรรมที่สุดในการใช้อำนาจในช่วงรอยต่อแบบนี้ก็คือชุดเดิม เพราะเขามาจากการเลือกตั้ง หลักมันเป็นแบบนี้

แต่ที่คิดมา ไม่ได้คิดจากหลักเลย ตัดขาดแล้วก็บอกว่าเดี๋ยวจะเกิดสุญญากาศ เอาอำนาจนี้ไปให้กับองค์กรอื่นที่ขาดความชอบธรรม กรณีของสภาผู้แทนราษฎร เอาอำนาจของรัฐสภาซึ่งประกอบด้วยสองสภาไปให้วุฒิสภาใช้ กรณีที่สภาสิ้นอายุหรือถูกยุบ ซึ่งเป็นสิ่งที่ไม่ถูกในทางหลักการ

หลักการที่ไม่ถูกต้องถูกตอกย้ำลงไปอีกเที่ยวนี้ โดยการให้บรรดาปลัดฯ มาทำหน้าที่แทน คือผมไม่ได้บอกว่า ปลัดฯ ทำหน้าที่ไม่ได้ อาจจะทำได้จริงๆ กรณีที่สภายุบไปแล้ว ครม.ตายหมดทั้งคณะ ซึ่งถ้ามีสภา ก็เอาคนของเขาเป็น ครม.ได้อยู่ แต่ถ้าสภาหมดไป ก็ต้องตีความให้ปลัดขึ้นมา แต่ไม่ใช่ว่า พอยุบสภา ครม.พ้นตำแหน่ง เอาปลัดกระทรวงเข้ามาเป็น ครม.เลย

เขาหาว่ารัฐบาลจะใช้อำนาจช่วงหาเสียง แต่จริงๆ รัฐธรรมนูญ 2540 ก็ดักไว้หมดแล้ว เพราะต้องขออนุญาต กกต.

ผมไม่ค่อยกังวลเรื่องพวกนี้นะ คือถ้าเขาจะใช้ ทำไมต้องมาใช้ในช่วงหาเสียง แล้วคุณก็มีระบบตรวจสอบอยู่ ประเด็นคืออำนาจของนักการเมือง เป็นอำนาจที่คนร่างรัฐธรรมนูญไม่อยากให้มี แล้วเอาฝ่ายประจำขึ้นมาทั้งหมด แล้วเดี๋ยวจะมีคณะกรรมการคัดเลือกปลัดอีก ปลัดอาจจะกลายเป็นคนที่ไม่ได้มาจากฝ่ายการเมืองด้วยซ้ำไป

อำนาจรัฐบาลออกพระราชกำหนดมาตรา 187 เปลี่ยนอะไรไหม

ไม่มีอะไร หลักๆ ยังเหมือนเดิม เพียงแต่ตัดอำนาจศาลรัฐธรรมนูญในการตรวจสอบ พ.ร.ก.เรื่องเงื่อนไข กลับไปใช้หลักการเดิม คือเวลาออก พ.ร.ก. มีเงื่อนไขสองอย่าง หนึ่งคือเพื่อรักษาความปลอดภัยประเทศ ความมั่นคงอะไรต่างๆ สอง จะตราได้ก็ต้องมีเหตุฉุกเฉินจำเป็นเร่งด่วน รัฐธรรมนูญ 2550 ให้ศาลตรวจสอบได้ทั้งสองเหตุ แต่ก่อนหน้านั้นตรวจสอบได้เหตุเดียว เหตุฉุกเฉินเร่งด่วนไม่ได้ เป็นดุลพินิจของรัฐบาล เที่ยวนี้กลับไปแบบเดิมคือตรวจสอบเหตุฉุกเฉินเร่งด่วนไม่ได้ โดยหลักจึงไม่มีอะไรเปลี่ยนไปเท่าไหร่

เพียงแต่ถ้าจะวิจารณ์ ต้องยอมรับว่า พ.ร.ก.นั้นขัดต่อหลักการแบ่งแยกอำนาจ เพราะเท่ากับให้ฝ่ายบริหารออกกฎหมายได้เอง มีฐานะเป็น พ.ร.บ. ผมอธิบายเรื่องนี้แตกต่างจากคนอื่น คนอื่นอธิบายว่า การออก พ.ร.ก.เป็นอำนาจบริหาร ผมมองว่าไม่ใช่ มันเป็นอำนาจนิติบัญญัติ แต่มันเป็นอำนาจนิติบัญญัติในยามฉุกเฉินที่ไปให้กับพระมหากษัตริย์ที่ต้องใช้โดยคำแนะนำและยินยอมของคณะรัฐมนตรี พูดอย่างถึงที่สุดก็คือไปให้กับ ครม.นั่นแหละ มันคืออำนาจนิติบัญญัติที่เอาไปให้กับ ครม. ในยามฉุกเฉิน

ปัญหาที่เราต้องคิดคือ เวลาประเทศอยู่ในสภาวะฉุกเฉิน เราจะสร้างคอนเซ็ปท์ของประเทศในยามฉุกเฉิน ที่มันมีฐานความชอบธรรมทางประชาธิปไตยไม่ได้หรือ เช่นในการออก พ.ร.ก.ไม่ควรให้ ครม.เป็นคนออก แต่ควรจะมีกรรมาธิการหรืออะไรของสภาซึ่งเป็นผู้แทนประชาชนเข้ามามีส่วนร่วมเป็นองค์กรให้ความเห็นชอบในการออกกฎหมายฉุกเฉินแบบนี้ แต่ระบบนี้ก็เป็นระบบที่เราเอามาแต่เดิมและไม่มีใครคิดเปลี่ยน ซึ่งในอนาคตควรจะต้องเปลี่ยน

มาตรา 193 (190 เดิม) การทำสัญญากับต่างประเทศ

ใช้ถ้อยคำที่หลวมกว่าเดิมเข้าไปอีก จะต้องตีความกันว่าแบบหนังสือแบบไหนที่ต้องผ่านสภา  ต้องถามก่อนว่า อำนาจในการทำหนังสือสัญญาในทางระหว่างประเทศเป็นอำนาจของทางบริหารหรือนิติบัญญัติ จริงๆ ต้องถือว่าเป็นอำนาจทางบริหาร ยกเว้นแต่เรื่องสำคัญจริงๆ ต้องมาถามสภา แต่นี่เหมือนกับเขียนขึ้นจากความไม่ไว้วางใจ ครม.ซึ่งเป็นฝ่ายบริหารในการทำหนังสือสัญญา ซึ่งจะทำให้หลายกรณีทำงานยากและจะเกิดเหตุส่งศาลรัฐธรรมนูญตีความอีก

ขั้นตอนตามมาตรา 193 คือรัฐบาลต้องดูก่อนว่าหนังสือสัญญาเข้าวรรคสองไหม (หนังสือสัญญาใดมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรือเขตพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตยหรือมีเขตอำนาจตามหนังสือสัญญาหรือตามกฎหมายระหว่างประเทศ หรือจะต้องออกพระราชบัญญัติ) ถ้าเข้า จะทำเองเลยไม่ได้ ต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา โดยก่อนจะทำ ถ้าเห็นว่าหนังสือสัญญานั้นเป็นวรรคสอง ต้องเสนอกรอบการเจรจาต่อกรรมาธิการต่างประเทศ จากนั้นไปเจรจาและลงนาม แต่ก่อนจะให้มีผลผูกพันต้องให้ประชาชนเข้าถึงรายละเอียดของหนังสือสัญญาก่อนและให้สภาเห็นชอบ

ซึ่งมันจะมีปัญหามากเลยในทางปฏิบัติว่าหนังสือสัญญาแบบไหนที่ต้องทำ เพราะถ้าเป็นหนังสือสัญญาอื่นๆ ก็ไม่ต้องทำ ไปเจรจาได้เลย วรรคสุดท้ายให้เสนอศาลรัฐธรรมนูญ  ศาลก็จะมีอำนาจชี้ขาดว่าหนังสือสัญญาแบบไหนต้องผ่านสภา

ผมไม่รู้ว่าแบบนี้ในทางระหว่างประเทศจะยุ่งยากไหม ต้องถามผู้เชี่ยวชาญเรื่องการทำสัญญาว่าเขียนมาแบบนี้โอเคหรือเปล่าในแง่การเจรจาระหว่างประเทศ

ศาลวินัยการคลังจะมีปัญหาไหม

มาตรา 205 ในกรณีที่มีหลักฐานอันควรเชื่อได้ว่าผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐผู้ใด ก่อให้เกิดการใช้จ่ายเงินแผ่นดินอันวิญญูชนพึงเห็นได้ว่าจะก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐ ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน หรือคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ อาจไต่สวนข้อเท็จจริงและสรุปสำนวนยื่นฟ้องต่อศาลปกครองแผนกคดีวินัยการคลังและการงบประมาณ และให้ศาลพิจารณาวินิจฉัยโดยไม่ชักช้า ทั้งนี้ ตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการนั้น

ปัญหาคือ ศาลปกครองแผนกคดีวินัยจะสั่งอย่างไร คงไม่สั่งจำคุก เพราะไม่ใช่การตัดสินว่าทุจริต ที่เป็นไปได้คือสั่งให้จ่ายเงินคืน

ปัญหาของ 205 ค่อนข้างยุ่ง เพราะใช้คำว่า "ก่อให้เกิดการใช้จ่ายเงินแผ่นดินอันวิญญูชนพึงเห็นได้ว่าจะก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐ" ปัญหาคือจะวินิจฉัยอย่างไร มาตรานี้อ่านแล้วก็งงว่าหมายความว่าอย่างไร ศาลจะสั่งอย่างไร และจะเป็นคดีในลักษณะแบบไหน อย่างไรจะเรียกว่า ก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐ เช่น จัดซื้อจัดจ้างแพงไป? หรือกำหนดนโยบายการบริหารบางอย่างแล้วไม่เป็นไปตามแผน เนื่องจากปัญหาเศรษฐกิจในระดับระหว่างประเทศ เลยถูกมองว่ากำหนดนโยบายผิดพลาด เกิดความเสียหาย เลยให้ศาลสั่ง?

มาตรานี้น่าจะมีปัญหาเวลาเอาไปใช้ ต้องดู พ.ร.บ.ประกอบว่าวางเป้าหมายไว้อย่างไร ทำไมต้องเป็นคดี ทำไมต้องใช้อำนาจตุลาการสั่ง

รัฐบาลตั้งข้าราชการไม่ได้

มาตรา 207 การแต่งตั้งข้าราชการพลเรือนต้องใช้ระบบคุณธรรม มีคณะกรรมการดำเนินการแต่งตั้ง ประกอบด้วย กรรมการผู้ทรงคุณวุฒิในคณะกรรมการข้าราชการพลเรือนซึ่งได้รับเลือกจากคณะกรรมการข้าราชการพลเรือน 2 คน อดีตปลัดกระทรวง ซึ่งได้รับเลือกจากปลัดกระทรวง 3 คน และประธานกรรมการจริยธรรมของทุกกระทรวงซึ่งเลือกกันเอง 2 คน แล้วให้วุฒิสภาทูลเกล้าฯ

ปัญหาอยู่ตรงวรรคท้าย อำนาจหน้าที่ อ่านแล้วไม่ค่อยเคลียร์ มีอำนาจหน้าที่พิจารณาการย้าย การโอน หรือการเลื่อนข้าราชการโดยเสนอชื่อบุคคลที่เห็นสมควรต่อนายกรัฐมนตรีเพื่อนำความกราบบังคมทูลเพื่อพระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งปลัดกระทรวงและหัวหน้าส่วนราชการที่เทียบเท่าปลัดกระทรวง และให้มีอำนาจหน้าที่อื่นตามที่กฎหมายบัญญัติ

คล้ายๆ กับกรรมการนี้จะมาดูคนที่เป็นปลัดกระทรวง ตามที่กฎหมายบัญญัติเป็นหน้าที่อื่น แต่หน้าที่หลักคือ  เสนอชื่อบุคคลที่เห็นสมควรต่อนายกรัฐมนตรีเพื่อนำความกราบบังคมทูลเพื่อพระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้ง

ถ้าอ่านตามตัวอักษรเหมือนกับว่า ฝ่ายการเมืองตั้งปลัดไม่ได้ ต้องตั้งตามที่มีคนเสนอชื่อคนที่เห็นสมควร แล้วนายกฯไปรับผิดชอบทางการเมืองและกฎหมายเอง คำถามคือ ถ้าเขาเสนอมาแล้ว นายกฯ ไม่เห็นสมควรจะทำอย่างไร นายกฯมีอำนาจหรือไม่ ซึ่งเท่าที่ฟัง กรรมาธิการชี้แจงในสภาว่านายกฯ มีอำนาจ แต่ถ้าเป็นเช่นนั้นจริง ก็ควรต้องเขียนลงไปให้ชัด ผมมองว่าหลังถูกวิจารณ์เยอะเข้า เขาคงจะปรับตรงนี้ในที่สุด

แต่ปัญหาคือปรับแล้วก็ไม่ช่วยแก้อะไรเท่าไหร่ คำถามคือกรรมการชุดนี้ที่จะมาแต่งตั้งปลัด ความชอบธรรมมาจากไหน ถ้าผมเป็นรัฐมนตรีก็ต้องคัดเลือกปลัดที่ทำงานร่วมกับผมได้ โดยทั่วไป ฝ่ายประจำต้องเดินตามแนวนโยบายของพรรคการเมือง

มีการอ้างแบบจากประเทศในกลุ่ม Common Law แต่ไม่ได้ชี้แจงเลยว่าคณะกรรมการนั้นๆ มีที่มาอย่างไร มีความยึดโยงกับประชาชนอย่างไร มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยอย่างไร พอรัฐธรรมนูญรับไปแล้วก็ขึ้นอยู่กับการเขียนกฎหมายสุดท้ายว่าจะเขียนอย่างไร

มีข้อสังเกตว่าหลายองค์กรที่ไม่เขียนที่มาไว้ เช่น กรรรมการสรรหาวุฒิสภา กรรมการคัดกรอง สมัชชาคุณธรรม แล้วจะไปเขียนในกฎหมายลูก

โดยเหตุที่ตั้งองค์กรเยอะมาก ผมเรียกเป็นพวก "อนุมูลอิสระ" เราอาจต้องหาสารต้านอนุมูลอิสระ มันเป็นภัยกับสุขภาพทางประชาธิปไตย พอเขียนเยอะ อาจคิดไม่ทันว่าจะสรรหามาจากไหนบ้าง เพราะรุงรังไปหมด เลยต้องปล่อย ทั้งที่หลายเรื่องต้องให้สภา-รัฐบาลที่มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยเข้าไปทำ

การปกครองท้องถิ่นมีข้อสังเกตอย่างไร

มาตรา 212 การปกครองส่วนท้องถิ่น มีสองรูปแบบคือ รูปแบบทั่วไปกับรูปแบบพิเศษ รูปแบบทั่วไป คือ เทศบาล อบต. อบจ. ส่วนรูปแบบพิเศษ ทุกวันนี้มีสองรูปแบบคือกรุงเทพมหานครกับเมืองพัทยา ถ้าเป็นรูปแบบทั่วไป ชัดว่ามาจากเลือกตั้ง แต่คำถามคือทำไมรูปแบบพิเศษจึงเขียนให้มาจากความเห็นชอบโดยวิธีอื่นก็ได้ กำลังจะสร้างการปกครองท้องถิ่นชนิดที่ผู้บริหารท้องถิ่นไม่ได้มาจากการเลือกตั้งใช่ไหม 

คำถามคือ ทำไมท้องถิ่นรูปแบบพิเศษถึงต่างจากทั่วไป ทั้งที่รูปแบบเลือกตั้งถูกต้องที่สุดในแง่ของเจตนารมณ์ปกครองตนเองของคนในท้องถิ่น ยิ่งเข้าใกล้ประชาชน ยิ่งปฏิเสธระบบเลือกตั้งไม่ได้

ผมเองก็ไม่แน่ใจว่ารูปแบบพิเศษในมาตรานี้คืออะไร เพราะตอนนี้มีคำสั่ง คสช. เรื่องท้องถิ่น เช่นให้สภา กทม.มาจากการสรรหา ท้องถิ่นรูปแบบพิเศษ อำนาจอาจจะเยอะกว่า อบต. อบจ. เพราะตั้งตามกฎหมายพิเศษ คิดว่ากรรมาธิการน่าจะมีโมเดลบางอย่างในใจ ถึงเขียนแบบนี้ เพราะท้องถิ่นรูปแบบพิเศษอำนาจเยอะ อย่าง กทม. มีโรงพยาบาล มีมหาวิทยาลัยของตัวเอง เมืองใหญ่ๆ ที่ต่อไปอาจถูกจัดการปกครองรูปแบบพิเศษ มีปัญหาว่าผู้บริหารจะมาอย่างไร

ศาล: เพิ่มคนนอกแต่ยึดโยงใคร

หมวดศาล ประเด็นหนึ่งที่ผมพูดไว้ก่อนหน้าคือ มาตรา 217 เอาหลักนิติธรรมมาย้ำคิดย้ำทำ อยู่ๆก็โผล่มาในหมวดศาลและการตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐ มันไม่ค่อยถูกฝาถูกตัวเท่าไหร่ เดิมทีไม่ได้เขียนไว้ จะมีเพียงแค่หลักนิติธรรมเฉยๆ แต่ครั้งนี้เขาพยายามเขียนเนื้อหาของหลักนิติธรรม แล้วเขียนไม่ค่อยดี อ่านแล้วก็ไม่เข้าใจ เช่น “ความสูงสุดของรัฐธรรมนูญและกฎหมายเหนืออำเภอใจของบุคคล” “นิติกระบวน” จริงๆ แล้วนิติกระบวนมาจากคำว่า Due process ซึ่งเป็นหลักเรื่องนิติธรรมในอเมริกา คือเรื่องพวกนี้จริงๆ เขียนเอาไว้แล้วในส่วนของสิทธิเสรีภาพต่างๆ นี่มันคือการเขียนซ้ำ

มาตรา 222 เปลี่ยนระบบกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาล ตรงนี้ผมอ่านแล้วก็ยังไม่ค่อยเข้าใจ คือของเดิมก็เป็นปัญหาเหมือนกัน ทุกวันนี้เวลาที่ศาลขัดแย้งกันเรื่องอำนาจหน้าที่จะมีคณะกรรมการคณะหนึ่งชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาล แต่กำหนดให้ประธานศาลฎีกาเป็นประธาน ซึ่งก็อาจจะประหลาดนิดหน่อย คือศาลยุติธรรมอาจจะขัดแย้งกับศาลปกครอง แล้วเวลาชี้ขาดมีประธานศาลฎีกาเป็นประธาน ประธานศาลปกครองเป็นกรรมการ แล้วก็มีผู้ทรงคุณวุฒิ

ครั้งนี้ก็จะเปลี่ยนให้ผู้ทรงคุณวุฒิเป็นประธาน แต่ปัญหาคือเขาให้เป็นรายคดี ที่นี้พอมาเป็นรายคดีจะเลือกกันอย่างไร มันจะยุ่งเหมือนกัน แล้วหน่วยธุรการให้สลับการทำหน้าที่คราวละหนึ่งปี เพราะเดิมหน่วยธุรการมาจากศาลยุติธรรม เข้าใจว่าคนร่างพยายามจะเกลี่ยอำนาจ แต่การทำให้มีผู้ทรงคุณวุฒิเป็นประธานในรายคดี คำถามที่ตามมาคือต้องเลือกประธานกันทุกคดีหรือ

อันที่จริงความขัดแย้งเรื่องเขตอำนาจศาลสามารถหาวิธีการแก้ปัญหาแบบอื่นได้ ไม่ได้มีวิธีการแก้ปัญหาอยู่แบบเดียว แต่เรื่องเป็นเรื่องเทคนิค อธิบายตรงนี้ก็จะยาวไป

โดยภาพรวมแล้ว เรื่องศาลไม่ได้มีการเปลี่ยนแปลงไปมากนัก การปฏิรูปศาล และกระบวนการยุติธรรมไม่มีเลย ที่ผ่านศาลถูกวิพากษ์วิจารณ์เยอะ แต่ในแง่ของกลไก ในแง่ของการพยายามสร้างความชอบธรรมทางประชาธิปไตยขึ้นมา แทบจะเรียกได้ว่าไม่มี

มีอันหนึ่งคือเรื่ององค์กรการบริหารงานบุคคลของศาล ที่ครั้งนี้เขาจะให้มีผู้ทรงคุณวุฒิ 1 ใน 3 ที่ กต.(คณะกรรมการตุลาการศาลยุติธรรม) ออกมาวิจารณ์อยู่ เรื่องนี้ผมเห็นว่าการให้มีคนนอกเข้าไปใน กต. มากขึ้น เป็นทิศทางที่ควรจะเป็นโดยสภาพ ไม่เช่นนั้นศาลจะอยู่กันเฉพาะในหมู่ผู้พิพากษาที่เลือกกันมาเอง แต่ปัญหาคือ กรรมการผู้ทรงคุณวุฒิที่จะเข้าไปนั่งในองค์กรบริหารงานบุคคลของศาล คือไปอยู่ใน กต. หรือ กศป. 1 ใน 3 จะมาจากไหน เพราะเดิมมันชัดว่าไปจากคณะรัฐมนตรี และไปจากวุฒิสภา แต่ครั้งนี้ไม่เขียน เราเลยไม่รู้ว่าจะมาจากไหน

ประเด็นของผมคือ องค์กรตุลาการเป็นองค์กรที่มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยน้อยที่สุด โดยเฉพาะในบ้านเราชัดเจนมาก เขาจะท่องคาถา เรื่องหลักความเป็นอิสระของศาล แล้วเวลาจะมีระบบตรวจสอบเขาก็จะบอกว่าจะกระทบกับความเป็นอิสระของศาล แต่ที่จริงแล้วมันสามารถไปด้วยกันได้กับเรื่องความชอบธรรมทางประชาธิปไตย และเป็นเรื่องที่ต้องทำ

ดูอย่างประเทศญี่ปุ่น ศาลฎีกาของเขา ครม. เป็นคนตั้ง บ้านเราถ้าเป็นอย่างนี้ออกมาโวยแน่นอน เอานักการเมืองมาตั้งศาล แต่เขาไม่ได้ตั้งตามความพอใจของเขา เขามีคณะกรรมการตุลาการเสนอชื่อ แต่พอตั้งไปแล้วเพื่อให้มีความยึดโยงกับประชาชน เขาจะให้ประชาชนสามารถออกเสียงพร้อมการเลือกตั้ง ส.ส. รับรองการเป็นผู้พิพากษาศาลฎีกา หรือศาลสูงสุดของเขา เมื่อรับรองแล้วก็เป็นไปอีก 10 ปี นี่เป็นการเชื่อมตัวเจ้าของอำนาจกับตัวอำนาจตุลาการโดยตรง เพื่อทำให้ความชอบธรรมไม่เจือจาง เขาจึงให้ประชาชนรับรองอีกที

ปัญหาคือ การมี กต. คนนอกแล้ว กต.มีอำนาจแต่งตั้งโยกย้ายศาลด้วย ศาลจึงคัดค้าน ถ้าให้มีอำนาจตรวจสอบอย่างเดียวดีกว่าไหม

เวลาเราคิดถึงองค์กรบริหารงานบุคคลของศาล ที่อาจจะต้องปรับวิธีคิดใหม่ ทุกวันนี้อำนาจตรงนี้อยู่ที่ กต. คือทำตั้งแต่รับสมัคร สอบคัดเลือก เป็นองค์กรคุมวินัย ทุกอย่างอยู่ที่ กต. หมด แล้วคนที่มาเป็น กต. ส่วนใหญ่ก็มาจากคนในศาลเอง ปัญหาก็คือว่าเราจะทำอย่างไรให้องค์ประกอบในทางประชาธิปไตยซึมเข้าไปในองค์กรตุลาการ ไม่อย่างนั้นก็จะขาดจากประชาชนเลย ฉะนั้นจริงๆ การมีผู้ทรงคุณวุฒิเข้าไปดูไม่ใช่เรื่องประหลาด แต่ปัญหาคือ คนที่จะเป็นผู้ทรงคุณวุฒิจะมีจุดเชื่อมโยงในทางประชาธิปไตยอย่างไร

อำนาจปกครองไม่ใช่อำนาจตุลาการ

มีอีกประเด็นหนึ่งที่ศาลออกมาค้านคือ ถ้า กต. กศป. ลงโทษทางวินัยแล้ว ให้ไปร้องที่ศาลฏีกา หรือศาลปกครองสูงสุด ซึ่งเดิมไม่มี

ใช่ เดิมไม่มี แต่ว่าปกติก็ต้องไปฟ้องกันที่ศาลชั้นต้น

ปัญหาคือคนที่เป็นผู้พิพากษาที่มานั่งเป็น กต. อำนาจที่เขาใช้เป็นอำนาจคนละแบบกับอำนาจของผู้พิพากษา ตอนเป็นผู้พิพากษาคุณใช้อำนาจตุลาการในการตัดสินคดี แต่ตอนที่มานั่งเป็น กต. คุณใช้อำนาจในทางปกครอง จัดการเรื่องบริหารงานบุคคล คือเป็นหน่วยที่คุมวินัย

ประเด็นของผมคือ เวลาที่ กต. ลงโทษผู้พิพากษาศาลยุติธรรม สมมติโดนไล่ออก เขาก็ต้องมีสิทธิต่อสู้คดี  แต่ผู้พิพากษาจะไปฟ้องที่ไหน พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครอง ตัดไม่ให้มาฟ้องที่ศาลปกครอง ถ้าเป็นข้าราชการทั่วไปฟ้องที่ศาลปกครอง แต่ถ้าเป็นผู้พิพากษาศาลยุติธรรมถูกลงโทษโดย กต. พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองตัดอำนาจศาลปกครองไม่ให้ตรวจสอบการใช้อำนาจของ กต.  ฉะนั้นผู้พิพากษาศาลยุติธรรมก็ต้องไปฟ้องกับ ศาลยุติธรรมเอง ก็คือไปฟ้องศาลชั้นต้น แล้วก็อุทธรณ์ขึ้นไป แล้วขึ้นไปที่ศาลฎีกา มันก็กลายเป็นคดีปกครอง ที่เป็นวินัยผู้พิพากษาศาลยุติธรรม แต่ไปฟ้องในศาลยุติธรรม

อย่างนี้ก็ลักลั่น เพราะเป็นอำนาจเดียวกัน ตุลาการศาลปกครองถูกลงโทษก็ต้องฟ้องศาลปกครอง

ก็คือมันใกล้กัน เพราะ กต. ก็มาจากผู้พิพากษาศาลยุติธรรม กศป. ก็มาจากตุลาการศาลปกครอง

ประเด็นที่ผมจะบอกก็คือ เราต้องคิดถึงเรื่องศาลวินัยผู้พิพากษา ถ้าหน่วยงานบริหารงานบุคคลจะเป็นหน่วยไหนก็ตาม สมมติหน่วยงานบริหารงานบุคคลลงโทษลงผู้พิพากษาตุลาการ มันควรจะมีศาลวินัยผู้พิพากษา และควรมีองค์คณะที่ประกอบไปด้วยผู้พิพากษาหลายศาลมาตัดสินจึงจะถูกต้อง โดยอาจจะเป็นจากศาลยุติธรรมเป็นแกน เพราะศาลยุติธรรมเขามีมานานแล้ว แต่ก็ควรมีจากศาลปกครองเข้ามาเป็นองค์คณะวินัยผู้พิพากษาที่เป็นศาลเฉพาะ หรือศาลชำนาญพิเศษขึ้นมา ถ้าไม่อย่างนั้นมันก็แปลก สมมติประธานศาลฎีกานั่งเป็น ประธาน กต. แล้วสั่งลงโทษผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์ ถ้าเอาตามร่างนี้ ผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์ก็ต้องไปฟ้องศาลฎีกา แต่ถามว่าประธานศาลฏีกา จะมานั่งพิจารณาคดีได้หรือไม่ ในเมื่อตัวเองนั่งเป็นประธาน กต.

ดูในมาตรา 219 วรรคท้าย “วินัยและการลงโทษทางวินัยผู้พิพากษาและตุลาการโดยองค์กรบริหารงานบุคคลของศาลต้องมีหลักประกันในการใช้สิทธิอุทธรณ์โดยตรงไปยังศาลชั้นสูงสุดที่ผู้พิพากษาหรือตุลาการนั้นสังกัดอยู่ทั้งนี้ตามที่กฎหมายบัญญัติ”

ความจริงเรียกว่าใช้สิทธิอุทธรณ์ก็ไม่ถูก ใช่ เป็นการอุทธรณ์ทางวินัย แต่คุณจะอุทธรณ์ไปที่ศาลสูงสุดได้อย่างไร เพราะว่าศาลมีอำนาจตุลาการ ผมไม่แน่ใจว่าคนเขียนสับสนเรื่องนี้หรือเปล่า คือว่า กต. หรือ ก.ศป. ในระบบของเราไม่ใช่ศาล เป็นแต่เพียงหน่วยงานที่ใช้อำนาจบริหารงานบุคคลผู้พิพากษาตุลาการ ฉะนั้นเมื่อใช้อำนาจเสร็จแล้ว หากจะให้มีการอุทธรณ์ หมายถึงเป็นการอุทธรณ์ระบบบริหารงานบุคคล มันก็ต้องมีกรรมการอีกชุดหนึ่งที่อยู่เหนืออันนี้ แต่ถามว่าให้อุทธรณ์ไปที่ศาลสูงสุดมันคืออะไร เขาเข้าใจว่ามันเป็นคำพิพากษาของ กต. หรือ ก.ศป. ราวกับว่า กต. หรือ ก.ศป.เป็นศาลชั้นต้นหรือเปล่า

เห็นได้ชัดว่าผู้ร่างสับสน นึกว่าองค์บริหารงานบุคคลของศาลเวลาลงโทษวินัยเป็นศาลเสียเอง ก็เลยให้มีการอุทธรณ์ไปยังศาลสูงสุด หรือไม่ก็สับสนในแง่ที่ว่า คิดว่า องค์บริหารงานบุคคลของศาลที่ลงทางวินัยเป็นองค์กรบริหาร แล้วให้อุทธรณ์ไปยังศาลสูงสุดที่สังกัดอยู่ และให้ศาลสูงสุดนั้นทำหน้าที่พิจารณาอุทธรณ์ในทางบริหาร ซึ่งไม่ถูกต้อง 

คือถ้าจะเขียนแบบนี้ต้องเขียนว่า มีหลักประกันในการให้ฟ้องคดีโดยตรงไปยังศาลสูงสุดที่ผู้พิพากษาหรือตุลาการนั้นสังกัดอยู่ มันไม่ใช่เรื่องอุทธรณ์ แต่เป็นเรื่องฟ้องคดี

หลักในเรื่องวินัยเป็นแบบนี้โดยทั่วไป เป็นเรื่องของการใช้อำนาจบริหาร ฉะนั้นถ้าเขียนให้เป็นเรื่องของการอุทธรณ์ ก็เท่ากับว่าองค์กรพิจารณาอุทธรณ์จะมีอำนาจปรับแก้คำสั่งลงโทษทางวินัยได้ แต่ถ้าเป็นการฟ้องคดี ประเด็นของการฟ้องคดีคือ การสั่งลงโทษทางวินัยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ คือมันเป็นคนละระนาบกันของอำนาจ พอเขียนออกมาแบบนี้ก็เลยไม่เข้าใจ เพราะจริงๆ ทุกวันนี้ถ้ามีการสั่งลงโทษทางวินัย เขาสามารถฟ้องคดีได้อยู่แล้ว แต่ต้องฟ้องที่ศาลชั้นต้น แต่ที่เขียนมานี้ เหมือนกันว่าจะให้ไปฟ้องศาลสูงเลย แต่ว่าดันไปเขียนว่าเป็นเรื่องของสิทธิอุทธรณ์

ศาลรัฐธรรมนูญสลับประธานได้

ศาลรัฐธรรมนูญอย่างที่พูดไปแล้วตอนต้น ในมาตรา 7 วรรค 2 จริงๆ ไม่ใช่เรื่องของการฟ้องคดีด้วยซ้ำ แต่เป็นเรื่องที่ต้องไปขอความเห็นของศาลรัฐธรรมนูญ แต่ตอนนี้เรายังไม่รู้ว่าถ้ามีการใช้จริงๆ จะใช้ในลักษณะไหน แล้วอีกประเด็นหนึ่งคืออำนาจของวุฒิสภาที่ไม่เคยมีมาก่อน เป็นอำนาจใหม่ มาตรา 141 (3)เป็นอำนาจที่วุฒิสภาจะใช้ได้ในช่วงไม่มีสภาผู้แทน หรือยุบสภา คือเพื่อให้งานของวุฒิสภาหรืองานด้านนิติบัญญัติดำเนินไปได้ระหว่างไม่มีสภา แล้วในวรรค 3 ให้ถามศาลรัฐธรรมนูญได้

ศาลรัฐธรรมนูญ อำนาจหลักเดิมก็ยังมีอยู่ครบ แต่อำนาจที่เพิ่มขึ้นมาคือ อำนาจตาม มาตรา 7 วรรค 2 และอำนาจเรื่องการตรวจสอบแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ

ในเชิงโครงสร้างไม่แตกต่างจากเดิมมาก แต่ที่น่าสนใจคือ ไปลดสัดส่วนจากศาลฎีกา แล้วไปเพิ่มให้กับผู้ทรงคุณวุฒิทางด้านนิติศาสตร์ และเขียนว่าต้องมีหนึ่งคนที่เชี่ยวชาญเรื่องกฎหมายมหาชน จุดที่น่าสังเกตคือกรรมาธิการยกร่าง ไม่ถูกห้ามไม่ให้ดำรงตำแหน่งนี้ หมายความว่า กมธ.ยกร่าง อาจจะไปเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญหลังจากที่รัฐธรรมนูญประกาศใช้ได้ ไม่ติดข้อห้าม 2 ปี ตามบทเฉพาะกาล

ในเรื่องวาระ 9 ปีก็ยังคงเดิม เปลี่ยนแต่เรื่องของสัดส่วน แล้วก็เรื่องของกรรมการสรรหา และเพิ่มอำนาจของวุฒิสภาในการวีโต้ และให้อำนาจในการ reject แต่ว่าในส่วนการ reject ของวุฒิสภาเขียนประหลาดอยู่เหมือนกัน คือ ปฏิเสธได้เฉพาะส่วนที่มาจากกรรมการสรรหา ส่วนที่มาจากศาลกลับไม่ให้อำนาจในการปฏิเสธ

ในเรื่องการเป็นประธานตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ มาตรา 232 มีการกำหนดให้ดำรงตำแหน่ง 3 ปี และเมื่อพ้นตำแหน่งก็ให้กลับมาเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ก็จะทำให้เกิดการเวียนกันไปเรื่อยๆ ซึ่งก็อาจจะมีเฉพาะประเทศเรา ไม่แน่ใจว่าที่อื่นมีหรือไม่ คือนี่เป็นการรับเอาประสบการณ์จากครั้งก่อนที่เปลี่ยนประธานจากคุณชัช ชลวร เป็นคุณวสันต์ สร้อยพิสุทธิ์ แล้วถูกวิจารณ์ ตอนนี้ก็อนุญาตให้เปลี่ยนได้เมื่อครบ 3 ปี

ศาลฎีกานักการเมืองอุทธรณ์ได้?

ตอนปี 2540 มีการตั้งมีศาลฎีกาแผนกคดีอาญาผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองขึ้นมาเป็นครั้งแรก ตอนนั้นศาลฎีกาศาลฎีกาตัดสินครั้งเดียวจบ เพราะเป็นศาลฎีกา ฉะนั้นนักการเมืองถูกตัดสินครั้งเดียวจบ และเป็นคดีอาญา คนก็วิจารณ์กันว่าทำไมถึงอุทธรณ์ไม่ได้ พอมาถึงรัฐธรรมนูญปี 2550 ก็กำหนดว่า ให้สามารถมีการอุทธรณ์ได้ เพื่อแก้ปัญหาที่ขัดกับ ICCPR (กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง) ซึ่งก็แก้ให้สามารถยื่นอุทธรณ์ได้กับที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกา

แต่จริงๆ แล้วมันไม่ใช่การอุทธรณ์ เพราะปกติคำว่าอุทธรณ์หมายถึงการโต้แย้งคำพิพากษาของศาลในกำหนดระยะเวลาที่กฎหมายกำหนดไว้ รัฐธรรมนูญปี 2550 แม้จะเขียนว่าอุทธรณ์ได้ก็จริงแต่โดยเนื้อในไม่ใช่การอุทธรณ์ เพราะว่าคนที่จะอุทธรณ์ต้องมีพยานหลักฐานใหม่ ถึงจะอุทธรณ์ได้ ซึ่งจริงๆแล้วไม่สอดคล้องกับ ICCPR เพราะการอุทธรณ์ คือการที่เราบอกว่าพยานหลักฐานที่เราใช้ในคดีมันถูกและแย้งว่าที่ศาลตัดสินมาผิด ซึ่งในช่วงรัฐธรรมนูญ 2550 ไม่สามารถทำแบบนี้ได้

รัฐธรรมนูญปี 2550 เป็นนวัตกรรมของคนเขียนรัฐธรรมนูญ ที่พยายามเขียนเลี่ยงคือเอาการอุทธรณ์กับการพิจารณาคดีใหม่มาผนวกกัน เพราะการอุทธรณ์เป็นการโต้แย้งคำพิพากษา ส่วนการขอให้พิจารณาใหม่ จะใช้ในกรณีที่ศาลตัดสินไปแล้ว บางทีเวลาผ่านไปนาน พบว่าสิ่งที่ศาลตัดสินไปไม่ถูก แล้วไปเจอพยานหลักฐานใหม่ที่จะพิสูจน์ว่าตัวเองบริสุทธ์ ก็จะต้องรื้อฟื้นคดีขึ้นมา แบบคดีเชอรี่แอนดันแคน แต่ในรัฐธรรมนูญ 2550 เขียนว่าต้องอุทธรณ์ภายใน  30 วันนับตั้งแต่ศาลตัดสิน และต้องมีพยานหลักฐานใหม่ด้วย ซึ่งไม่มีทางเป็นไปได้ และเป็นการเขียนที่ผิดหลักกฎหมาย

แล้วถ้ามีการอุทธรณ์จริงๆ ไปที่ที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกา จะพิจารณากันอย่างไร ทั้งร้อยกว่าคน จะนั่งพิจารณาคดีกันอย่างไร ในฐานะที่เป็นศาล ร้อยคนจะเป็นสภาไปแล้ว

ครั้งนี้มีการเขียนว่า ให้อุทธรณ์ได้ แต่ต้องเป็นไปตาม พ.ร.บ. ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง ซึ่งเรายังไม่รู้ว่าการอุทธรณ์คำพิพากษาของศาลฎีกาในคดีแบบนี้ จะอุทธรณ์ไปที่ไหน

ถอดถอนข้าราชการ

ในเรื่องของการถอดถอน ครั้งนี้ให้อำนาจรัฐสภาเป็นผู้ถอดถอน ไม่ใช่วุฒิสภาอย่างเดียว ซึ่งคะแนนที่จะสามารถถอดถอนได้ต้องถึง 3 ใน 5 ถอดถอนแล้วก็จะตัดสินทางการเมืองด้วย ก็เป็นการใช้มาตรการทางการเมือง แต่ทำให้เป็นเหมือนคำพิพากษาทางกฎหมาย ซึ่งอาจจะไม่ได้มาตรฐานสากล

นอกจากนักการเมืองยังใช้กับข้าราชการด้วย แล้วปัญหาเวลาใช้กับข้าราชการก็จะทำให้เขาไปฟ้องร้องคดีไม่ได้ เพราะการถอดถอนเป็นที่สุด ข้าราชการประจำระดับสูงหากถูกถอดถอนไปแล้ว คือพ้นจากตำแหน่งไปแล้ว บำเหน็จ บำนาญ เขาจะได้หรือไม่ จะถือว่าเทียบเท่ากับการลงโทษไล่ออกหรือไม่ ถ้ามีการถูกถอดถอนโดยรัฐสภา ซึ่งเป็นปัญหามาแต่เดิม และยังไม่มีความชัดเจน 

ส่วนองค์กรอิสระ โดยภาพรวมแล้วอำนาจหน้าที่ก็ยังคล้ายของเดิม จะมีที่เปลี่ยนแปลงก็คือเรื่องของกรรมการสรรหาเท่านั้น อำนาจหน้าที่คล้ายๆเดิม ก็มี กกต. ที่เพิ่มคณะกรรมการดำเนินการจัดการเลือกตั้ง ตามมาตรา 268 เอาพวกฝ่ายประจำมาทำหน้าที่ในแง่ของการดำเนินการจัดการเลือกตั้งแทน กกต. ซึ่งในการเลือกตั้งครั้งแรกหลังประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ จะยังไม่เอามาใช้

คณะกรรมการผู้ตรวจการแผ่นดิน ก็ยังคงเดิม มีการเปลี่ยนเรื่องกรรมการสรรหา คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามทุจริตแห่งชาติก็เช่นกัน และก็มีการรวมผู้ตรวจการแผ่นดิน และคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนเข้าด้วยกัน โดยให้มีองค์ประกอบมากถึง 11 คน

องค์กรนี้ก็จะประหลาดคือ ไม่ได้ทำในรูปแบบของคณะกรรมการ แต่ทำในรูปแบบของผู้ตรวจการ เหมือนกับทำงานเป็นองค์กรเดี่ยว โดยก็จะมีการจัดแบ่งงานกันภายใน ซึ่งถือว่าเยอะมาก 11 คน โดยแต่ละคนก็จะมีหน้าที่รับผิดชอบคนละด้าน

ขับเคลื่อนปฏิรูป
อำนาจซ้อนรัฐ

ภาค 4 เรื่องการปฏิรูปและการสร้างความปรองดอง เรียกได้ว่าเป็นความพยายามขายฝันของคณะกรรมาธิการยกร่างฯ ซึ่งจะมีการตั้งหน่วยงานสภาขับเคลื่อนการปฏิรูปประเทศ และคณะกรรมการยุทธศาสตร์การปฏิรูปแห่งชาติขึ้นมา นอกจากนี้ยังมีการตั้งคณะกรรมการที่เป็นอิสระขึ้นมาอีกหลายชุด

สิ่งที่สำคัญก็คือ สภาขับเคลื่อนการปฏิรูปประเทศ ก็จะมาจาก สนช. สปช. และมาจากผู้ทรงคุณวุฒิ ซึ่งเห็นได้ชัดว่าเป็นประโยชน์ทับซ้อนในการรับร่างรัฐธรรมนูญ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีของ สปช. เพราะเมื่อเขารับรัฐธรรมนูญไปเขาก็มีโอกาสไปนั่งต่อเป็นสมาชิกสภาขับเคลื่อนการปฏิรูปประเทศ จากนั้นก็จะมีคณะกรรมการที่เรียกว่าคณะกรรมการยุทธศาสตร์การปฏิรูปแห่งชาติ โดยจะมาจากสภาขับเคลื่อนการปฏิรูปเป็นผู้ตั้งให้ขึ้นมาทำหน้าที่กำหนดยุทธศาสตร์

ในส่วนนี้ผมเห็นว่าเป็นเหมือนกับการตั้งสภา ตั้งคณะรัฐมนตรีซ้อนขึ้นมา เพราะมันคือการเอาอำนาจในทางบริหาร ไปยกให้หน่วยพวกนี้ทำ แต่เป็นการทำในแง่ของการ เสนอกฎหมายเข้าไปที่รัฐสภา ซึ่งสภาหลักก็คือวุฒิสภา โดยจะไปผ่านวุฒิสภาก่อน
และดูจากที่เขาเขียนมาทั้ง 16 มาตราในภาคนี้ จะมีการจัดตั้งองค์กร แตกหน่อออกไปอีกเยอะมาก สมควรเรียกว่า “อนุมูลอิสระ” อย่างแท้จริง

ผมเดาแนวคิดของคนเขียนที่ตั้งองค์กรเหล่านี้มา เพราะกลัวว่ารัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้งจะไม่ทำ หรือทำไม่ได้ แต่สิ่งที่เขียนในเรื่องของการปฏิรูป คล้ายกับการวาดภาพในฝันว่าต้องทำนั่นทำนี่ ซึ่งความจริงในหลายๆ เรื่องเป็นเรื่องปกติที่รัฐบาลทำผ่านนโยบายในแง่ของการหาเสียงเลือกตั้งอยู่แล้ว ซึ่งก็เชื่อมโยงกับความต้องการของประชาชน แต่นี่ให้หน่วยองค์กรเหล่านี้เข้ามาทำ แล้วก็สร้างกลไกต่างๆ ขึ้นมา

คำถามผมคือจะให้คณะรัฐมนตรีทำอะไร เพราะหน่วยองค์กรเหล่านี้เข้ามาครอบคลุมทั้งหมด ถ้าถามถึงเรื่องของการประเมินผลจะทำอย่างไร หมายความว่า คนที่เข้ามาทำหน้าที่ในหน่วยองค์กรที่กำลังจะสร้างกันขึ้นมาใหม่ ถ้าเข้ามาแล้วทำไม่ได้ จะมีความรับผิดชอบอย่างไร หรือปฏิรูปไปผิดทิศผิดทาง จะรับผิดชอบอย่างไร

ประเด็นต่อมาก็เป็นเรื่องการจัดตั้งคณะกรรมการอิสระเสริมสร้างความปรองดองแห่งชาติขึ้นมาอีก และก็จะมีหน่วยธุรการด้วย ก็เท่ากับตั้งหน่วยงานขึ้นมาอีก เหล่านี้งบประมาณทั้งนั้น และรัฐบาลก็ต้องสนับสนุนงบประมาณด้วย แต่เอาเข้าจริงแล้วกรรมการปรองดองก็ไม่ได้มีอำนาจอะไรมาก เป็นเพียงแต่การศึกษาวิเคราะห์ หาสาเหตุของความขัดแย้ง เป็นคนกลางประสานคู่ขัดแย้ง เสนอเยียวยาผู้ได้รับผลกระทบ

อำนาจที่มีจริงๆ คือการเสนอให้มีการตราพระราชกฤษฎีกาอภัยโทษ พูดง่ายๆ คือ เป็นหน่วยเหมือนที่รัฐบาลก่อนหน้าเคยตั้งขึ้นมา แต่ครั้งนี้ตั้งขึ้นโดยรัฐธรรมนูญ

ศาลรัฐธรรมนูญล็อกห้ามแก้

ถึงที่สุดแล้ว รัฐธรรมนูญฉบับนี้สร้างตำแหน่งให้ชนชั้นนำอีกหลายร้อยตำแหน่ง แต่ถ้าเราบอกว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้ เรารับไม่ไหว จะทำแบบครั้งก่อนได้หรือไม่คือรับไปก่อนแล้วไปแก้ทีหลัง ก็ต้องมาดูเรื่องการแก้ไขเพิ่มเติม ซึ่งก็จะเห็นว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้จะเป็นรัฐธรรมนูญที่จะแก้ไขได้ยากที่สุด ในประวัติศาสตร์รัฐธรรมนูญไทย เพราะเขียนไว้ว่ามีกรณีที่ไม่สามารถให้แก้ไขได้ กรณีที่แก้ไขได้ยากมาก และกรณีที่แก้ไขได้ยาก ซึ่งในระดับที่เรียกว่ายาก ก็ถือว่ายากกว่ารัฐธรรมนูญทุกฉบับที่ผ่านมา เพราะต้องใช้คะแนนเสียงมากถึง 2 ใน 3 ในขณะที่การแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับก่อนหน้าต้องการคะแนนเสียงเพียงมากกว่ากึ่งหนึ่ง

ในส่วนของการแก้ไขที่เขาเรียกว่าเป็นการแก้ไขหลักการสำคัญ เช่น สมมติเราอยากเปลี่ยนสภาเป็นสภาเดียว เปลี่ยนองค์ประกอบของศาลรัฐธรรมนูญ หรือองค์กรตรวจสอบการอำนาจรัฐ การแก้ในประเด็นเหล่านี้ ก็จะต้องให้ประชาชนออกเสียงประชามติ โดยที่ก่อนจะไปถึงขั้นนั้นจะถูกคุมโดยศาลรัฐธรรมนูญ

พูดง่ายๆคือ การแก้ไขรัฐธรรมนูญในครั้งนี้ ศาลรัฐธรรมนูญจะมีสิทธิชี้ว่าแก้ได้หรือไม่ ถ้าแก้ไม่ได้ก็คือไม่ได้ แต่ถ้าศาลชี้ว่าแก้ได้ก็ต้องทำประชามติก่อน หรือแก้ได้โดยไม่ต้องทำประชามติ ศาลรัฐธรรมนูญจะเป็นคนคุมการแก้ไข

แล้วเราจะแก้ไขอำนาจศาลรัฐธรรมนูญได้อย่างไร

ก็แก้ไม่ได้ไง ศาลรัฐธรรมนูญจะกลายเป็นองค์กรที่มั่นคงมาก เพราะเขาเข้ามาคุมการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ทั้งคุมในแง่ของกระบวนการแก้ และคุมทั้งในแง่ของเนื้อหาที่จะแก้ด้วย

หลายคนก็พูดว่า เรากำลังเอาตามอย่างต่างประเทศหรือไม่ เช่น เยอรมัน ออสเตรีย คำตอบคือไม่ใช่เลย อันเป็นของเราโดยแท้ เป็นของกรรมาธิการยกร่างฯ เพราะอาจจะกังวลว่ารัฐธรรมนูญที่ตัวเองร่างจะถูกแก้ อย่างครั้งที่ผ่านมาเสียงข้างมากในสภาขยับจะแก้รัฐธรรมนูญ ก็มีการสกัดกั้นกันถึงที่สุด ครั้งนี้ก็เลยคุมเสียก่อน เป็นการล็อกไว้ก่อนตั้งแต่ต้น

ถ้าเทียบกับต่างประเทศที่เป็นต้นแบบของเราในเรื่องศาลรัฐธรรมนูญ เขาไม่ได้ให้อำนาจศาลมากขนาดนี้ อย่างที่ยกกรณีประเทศเยอรมันมาอ้าง คนที่พูดเรื่องนี้ก็รู้เรื่องเยอรมันแค่ผิวเผิน ที่บอกว่าศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันมีอำนาจคุมการแก้ไขรัฐธรรมนูญ

คำตอบก็คือ ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันเขาสามารถคุมการแก้ไขรัฐธรรมนูญได้ก็ต่อเมื่อประกาศใช้แล้ว ไม่สามารถเข้าไปคุมก่อนประกาศใช้ ในขณะที่ของเราที่เคยเกิดเรื่องขึ้น ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาคุมก่อนประกาศใช้ คุมในชั้นที่เป็นร่างแก้ไขที่ผ่านสภามา รวมทั้งครั้งที่ผ่านมา ซึ่งผมเห็นว่าไม่มีอำนาจทำเช่นนั้นได้

แต่ของเยอรมันเขาคุมได้หลังจากประกาศใช้ และคุมเฉพาะประเด็นที่ไปแตะเรื่องที่ห้ามแก้เท่านั้น พูดง่ายๆ คือเป็นการควบคุมการแก้ไขรัฐธรรมนูญที่น้อยมาก ที่ผ่านมาเท่าที่เคยมีการแก้ไขรัฐธรรมนูญในเยอรมัน ศาลรัฐธรรมนูญยังไม่เคยชี้เลยว่าการแก้ไขขัดรัฐธรรมนูญ และที่สำคัญสิ่งที่ทำให้ศาลรัฐธรรมนูญของเยอรมันมีอำนาจชี้ ก็เพราะเขามีที่มายึดโยงกลับไปที่สภาผู้แทนราษฎร กับสภาผู้แทนมลรัฐในสหพันธรัฐ ซึ่งกลับไปเชื่อมโยงประชาชนเจ้าของอำนาจ แต่กรณีของไทย บอกผมทีเถิดว่าตุลาการศาลรัฐธรรมนูญหาความเชื่อมโยงกับประชาชนได้ในระดับเดียวกับของต่างประเทศทีเป็นประชาธิปไตยไหม

ฉะนั้นในแง่นี้ ศาลรัฐธรรมนูญของไทย จึงกลายเป็นองค์กรในกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไปโดยสภาพ  และถ้าใครสามารถคุมอำนาจแก้ไขรัฐธรรมนูญได้ ก็สามารถที่จะกดให้สภาพมันเป็นอยู่แบบเดิมได้

คสช.เฉพาะกาล?

คสช. ยังอยู่ต่อเหมือน คมช. ใช่หรือไม่

อยู่ต่อ เพราะมาตรา 309 ให้พ้นไปพร้อมกับการขึ้นมาของ ครม.ชุดใหม่ แต่ตอนประกาศใช้รัฐธรรมนูญแล้ว เขาจะมีอำนาจอะไรผมก็ยังสงสัยอยู่ คือถ้ารัฐธรรมนูญใหม่ประกาศใช้ รัฐธรรมนูญชั่วคราวก็สิ้นไป คสช. ก็ไม่มีอำนาจอะไร

แต่ประกาศ คำสั่ง คสช.ยังอยู่ใช่ไหม

อยู่ครับ คำสั่งเดิมยังคงอยู่

ถ้าอย่างนั้นคำสั่งตามมาตรา 44 ที่ออกมาทั้งหมด ยังอยู่หรือไม่ รวมคำสั่งที่ 3 และ 4 ที่ใช้แทนกฎอัยการศึก

ก็ยังอยู่ เพราะยังไม่ได้มีการประกาศยกเลิก และถูกทำให้ชอบด้วยกฎหมายไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ก็เหมือนกับประกาศคณะปฏิวัติต่างๆ ที่ยังคงอยู่ต่อมาจนวันนี้

ถ้ามีการเลือกตั้ง จะได้รับการยอมรับหรือ ในเมื่อยังมีอำนาจนี้คุมอยู่

ฉะนั้นเขาก็ควรที่จะประกาศยกเลิก อาจจะเป็นตอนประกาศรัฐธรรมนูญหรือไม่ ผมไม่แน่ใจ หรือจะปล่อยให้อยู่ต่อไปหลังจากที่มีรัฐธรรมนูญแล้ว ซึ่งถ้าปล่อยไปก็อาจมีคนตีความว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ถึงแม้รัฐธรรมนูญชั่วคราวที่ให้อำนาจ คสช. ตามมาตรา 44 ไม่อยู่แล้ว แต่ตัวองค์กร คสช. ยังอยู่ และคำสั่งที่ประกาศไปแล้วถูกทำให้ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 315

ก็จะเกิดข้อถกเถียงกันว่า ถ้าเป็นอย่างนี้หมายความว่าอะไร แต่ถ้าดูจากอดีต ประกาศคณะปฏิวัติก็ยังมีสภาพบังคับใช้อยู่ ตัวรัฐธรรมนูญชั่วคราวที่เป็นแหล่งแห่งอำนาจมันหมดไป แต่การกระทำถูกรับรองไว้ มันใช้ได้ถ้ายังไม่มีอะไรมาเลิก มันถูกรับรองต่อไปว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญ

เรื่องนี้ควรต้องมีคนไปถามกรรมาธิการยกร่าง คือโดยสภาพมันควรจะต้องจบ ถ้าพูดในแง่หลักเกณฑ์เรื่องความเป็นธรรม แต่โดยแนวการตีความแบบเนติบริกรแบบบ้านเรา คงจะบอกว่าอยู่ต่อ เพราะมีการรับรองเอาไว้ในมาตรา 315 ไง จะไปโต้แย้งไม่ได้

แต่ปัญหาคือ เมื่อรัฐธรรมนูญประกาศใช้บังคับ หลักการคือถ้ารัฐธรรมนูญกำหนดมาตรอันใหม่ขึ้นมา คำสั่งเก่าต้องถูกวัดโดยมาตรอันใหม่ ว่าได้มาตรฐานตามรัฐธรรมนูญใหม่ไหม ซึ่งจะพบว่าหลายอันมันไม่ได้ แต่มาตรา 315 ไปรับรองเอาไว้เหมือนกับให้มันมีชีวิตต่อไป จะตีความว่าขัดรัฐธรรมนูญก็ตีไม่ได้

เอาง่ายๆ เลยแบบอาจารย์โดนคดีขัดคำสั่ง คสช. ต่อให้รัฐธรรมนูญประกาศใช้ ก็ยังโดนคดีต่อ

ก็ยังอยู่ ผมก็ยังถูกดำเนินคดีต่อ แล้วก็เป็นศาลทหารด้วย ไม่กระทบกระเทือนอะไรเลย ถ้าผมจะสู้ก็ต้องสู้ว่าขัดรัฐธรรมนูญฉบับนี้ แต่มันถูกล็อกด้วยมาตรา 315 ไง 315 เป็นมาตราทำลายมาตรวัดอันใหม่ ยกเว้นฟ้องศาลรัฐธรรมนูญ แล้วศาลตีความว่าใช้ไม่ได้ แต่ถ้าว่ากันไปตาม 315 เขาก็บอกแบบเดียวว่าคำสั่งที่สั่งตอนนั้นมันชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ชอบด้วยกฎหมาย

มันเขียนเอาไว้ “การใดๆ ที่รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญชั่วคราวนั้นชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ รวมทั้งการกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับกรณีดังกล่าว”  การใดๆ ที่รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญชั่วคราวคือการรับรองช่วงการทำรัฐประหารถูกไหม แล้วคำสั่งตามมาตรา 44 เวลาเขาออก รัฐธรรมนูญชั่วคราวก็รับรอง “คำสั่งหรือการกระทำ รวมทั้งการปฏิบัติตามคำสั่งดังกล่าว เป็นคำสั่ง หรือการกระทำ หรือการปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญนี้และเป็นที่สุด”อันนี้ถูกรับรองต่อไปในมาตรา 315 คนที่เขียนกฎหมายได้พัฒนาอันนี้ขึ้นไปถึงขีดสุด แต่อย่างไรก็ตามศาลรัฐธรรมนูญอาจจะวินิจฉัยโดยจิตวิญญาณนิติรัฐ ประชาธิปไตย ลดทอนสภาพบังคับตรงนี้ลงได้ แต่ดูแล้วคงยาก

จริงๆ ผมแซวเล่นว่า มาตรา 315 ขาดอีกนิดเดียว อันนี้พูดกันสนุกๆ นะ เขาเขียนว่า “บรรดาการใดๆ ที่ได้รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ฉบับชั่วคราว 2557 ว่าเป็นการชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ รวมทั้งการกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับกรณีดังกล่าวไม่ว่าก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ ให้ถือว่าการนั้นและการกระทำนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญนี้” มันขาดอีกนิดเดียวคือ “ทุกภพทุกชาติไป”

คือมันเขียนรับรองว่าทุกอย่างถูกหมด อันนี้ต้องคุยกันทางนิติปรัชญากว่ากฎเกณฑ์แบบนี้ควรมีสภาพเป็นกฎหมายหรือไม่

บทเฉพาะกาลมาตรา 310 เรื่ององค์กรอิสระ ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ กกต. ให้อยู่ไปจนหมดวาระจึงสรรหาใหม่ ป.ป.ช.ก็อยู่จนสิ้นสุดวาระ และให้สรรหาให้แล้วเสร็จภายใน 60 วันนับแต่ พ.ร.บ.มีผลบังคับใช้ แต่คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเป็นได้ครบวาระแล้วกลับมาสมัครได้ใหม่ วรรคท้ายยิ่งสนุกเข้าไปใหญ่ พวกที่เคยเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญสมัครใหม่ไม่ได้อีก

ถ้าเขียนอย่างนี้ ป.ป.ช.ก็คงให้เหลือเท่าที่เหลือ แล้วสรรหาใหม่ คตง.ทำไมให้เป็นได้อีก คงเพราะเขาเพิ่งตั้ง แต่ก็ไปตัดสิทธิพวกผู้ตรวจการฯ กับกรรมการสิทธิ

เมื่อรัฐธรรมนูญใหม่กำหนดที่มาและวิธีการสรรหาใหม่ ก็ควรจะรื้อหมดไม่ใช่หรือ

ถูกต้อง แต่เที่ยวนี้เห็นได้ชัดว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้เขียนโดยเอาโครงสร้างหรือตัวคนในองค์กรอิสระเดิมเข้ามาให้ทำงานต่อเนื่อง ลองดูศาลรัฐธรรมนูญก็ได้ ตอนนี้ถามว่าทำงานอะไรบ้าง เพราะอำนาจหน้าที่ตามรัฐธรรมนูญชั่วคราวก็มีอยู่ไม่มาก อำนาจหน้าที่ตามรัฐธรรมนูญ 50 ก็ไม่มีแล้ว แต่ก็มีตำแหน่ง มีเงินเดือนและเงินประจำตำแหน่ง แล้วก็ถูกรับต่อเนื่องไปในรัฐธรรมนูญใหม่ด้วย ทั้งที่กติกาใหม่ก็ควรสรรหาใหม่

ปิดพื้นที่ฝ่ายก้าวหน้า

รัฐธรรมนูญนี้โดยภาพรวมมันก็คือ เป็นรัฐธรรมนูญซึ่งในที่สุดไม่ได้เป็นของคนทุกคนหรือทุกฝ่าย เป็นรัฐธรรมนูญของบางฝ่ายเท่านั้น ถ้าพูดให้ถึงที่สุด คือ ฝ่ายที่ได้ในทางการเมืองในช่วงหลังนี้เท่านั้น

ถ้าสังเกตอีกด้าน รัฐธรรมนูญนี้ล่อใจพวกภาคประชาสังคม เช่นเขียนให้วุฒิสภามาจากปราชญ์ชาวบ้าน มีสภาพลเมือง สมัชชาพลเมือง อะไรต่างๆ

ปราชญ์ชาวบ้าน มันมีตำแหน่งนี้ด้วยเหรอ

เดี๋ยวคงมีการฟ้องศาลรัฐธรรมนูญว่าที่อ้างเป็นปราชญ์ชาวบ้าน เป็นจริงหรือเปล่า แล้วคงต้องตัดสินกันว่ามีคุณสมบัติยังไง

ถูกต้อง ผมอ่านผมยังสงสัยเลยว่าเป็นยังไงปราชญ์ชาวบ้าน แล้วปราชญ์ชาวเมืองไม่มีหรือ (หัวเราะ)

พวกนี้เข้ามามีเก้าอี้นั่ง แต่ในเชิงระดับของอำนาจก็เป็นรอง อำนาจของชนชั้นนำจารีต พวกข้าราชการระดับสูงเขายังคุมกลไกเป็นหลักอยู่ อาจทำให้รู้สึกว่ามีชาวบ้าน มีปราชญ์ชาวบ้าน ดูมีส่วนร่วม

แต่ให้สังเกตรัฐธรรมนูญพูดว่าปฏิรูป ก็ไม่ได้ทำทุกด้านหรอก รัฐธรรมนูญฉบับนี้ไม่มีการแตะกองทัพ หรือแม้แต่ปฏิรูปศาลก็ไม่มี ผมเคยเสนอว่าควรมีผู้ตรวจการกองทัพขึ้นมาอีกสักตำแหน่งดีกว่าตั้งกรรมการอะไรเยอะแยะ ก็ไม่มี โดยสภาพมันเป็นรัฐธรรมนูญที่เขียนขึ้นมาเพื่อหวังว่าจะ shape ประเทศอย่างที่เขาคิดฝัน ซึ่งมันจะไปไม่ได้ในที่สุด

มันมีด้านของการลดการเหลื่อมล้ำ แต่เพื่อประทังไม่ให้ทำลายโครงสร้าง

เพื่อจะประคองโครงสร้างแบบเดิมให้อยู่ต่อไป ภายใต้แบรนด์อันใหม่คือรัฐธรรมนูญนี้ อาจมีความพยายามทำบางอย่างเพื่อลดแรงกดดัน ขณะเดียวกันก็พยายามที่จะกล่อมเกลาคนให้เป็นแบบที่ต้องการ ผ่านหน้าที่พลเมือง ผ่านมาตรฐานแบบสมัชชาคุณธรรม หรือสร้างแพทเทิร์น ‘คนไทย’ แบบของเขาขึ้นมา พูดง่ายๆ ว่าจะปิดพื้นที่ของคนที่เรียกว่า ‘ฝ่ายก้าวหน้า’ ออกไป

กรรมาธิการอาจมีการแก้ไขร่างแรก คลายกลไกบางอย่างเพื่อลดเสียงวิจารณ์

แน่นอน รัฐธรรมนูญฉบับนี้บางส่วนเขียนขึ้นมาเพื่อเปิดให้วิจารณ์แล้วก็ไปแก้ เพื่อให้ดูว่าเขารับฟังแล้วเอาไปแก้ แต่หมวดที่เป็นตัวหลักเขาไม่แก้แน่นอน เขาจะแข็งเอาไว้ โครงหลักยังเหมือนเดิม แต่ปรับตรงนั้นนิดตรงนี้หน่อย มันไม่ได้เสียอะไรเยอะ

ถูกตำหนิ ไปไม่เป็น ตอบไม่เคลียร์เรื่องคณะกรรมการดำเนินการแต่งตั้งข้าราชการด้วยระบบคุณธรรม อะไรพวกนี้ ก็อาจจะไปปรับให้ soft ลง แต่อาจจะยังมีอยู่ แต่ไปปรับ โครงหลักๆ จะอยู่ ไปเปลี่ยนเฉพาะปลีกย่อย เป็นรัฐธรรมนูญที่เขียนเพื่อเซ็ทระบอบแบบที่เห็นว่าเป็นประชาธิปไตยแบบไทย ผมเห็นว่าเป็นทิศทางแบบหลัง 2490 นั่นแหละ แต่ทำให้มันเข้มขึ้นภายใต้สภาพสังคมที่เปลี่ยนแปลงไป

สมมติประเด็น สว.เลือกตั้ง 77 คน แต่ให้มีกรรมการกลั่นกรอง จะยอมเลิกไหม

ไม่แน่ใจ ผมคิดว่ายาก เพราะวุฒิสภาอำนาจเยอะ จาก 200 ยอมไปสัก 77 ก็ไม่แน่ ประมาณ 1 ใน 3 แต่ว่าจริงๆ เขาหย่อนมา step หนึ่งแล้ว เพราะโดยโครงสร้างของวุฒิสภาที่เขาออกแบบเขาต้องการกันพวกเลือกตั้ง ผมเลยคิดว่าเขาไม่น่าจะยอม
จริงๆ โดยตำแหน่งหลายๆ อย่างจะอายุ 60 ขึ้นทั้งนั้น ผมถึงแซวว่าชราธิปไตย

รัฐธรรมนูญนี้ยาวกว่าปี 2550 เยอะทั้งที่เพิ่มมาแค่ 6 มาตรา

เพราะวรรคมันเพิ่มขึ้นเยอะมาก ถ้อยคำก็เยอะ เยิ่นเย้อ วิธีวัดต้องเอามาพิมพ์ด้วยขนาดฟ้อนท์เท่าๆ กันแล้วชั่งกิโล (หัวเราะ) จะดูจากจำนวนมาตราไม่ได้ อันนี้เป็นรัฐธรรมนูญโคตรยาว