รายงานเสวนา 'นิติราษฎร์' : ปัญหามาตรา 112

รายงานเสวนา 'นิติราษฎร์' : ปัญหามาตรา 112 http://www.prachatai.com/journal/2011/03/33750 http://illinoisredshirts.blogspot.com/2011/03/112_27.html รายงานเสวนา ‘นิติราษฎร์’ : ปัญหามาตรา 112 Sun, 2011-03-27 18:32 กลุ่มนิติราษฎร์ วิพากษ์ปัญหากฎหมายอาญามาตรา 112 ทั้งในแง่ตัวบท กระบวนการบังคับใช้ และอุดมการณ์เบื้องหลัง วรเจตน์ ภาคีรัตน์ ระบุ เป็นปัญหาอุดมการณ์เบื้องหลังพอๆ กับตัวบท วันที่ 27 มีนาคม 2554 กลุ่มนิติราษฎร์ จัดเสวนาเรื่องกฎหมายหมิ่นพระบรมเดชานุภาพ โดยผู้ร่วมเสวนาประกอบด้วย วรเจตน์ ภาคีรัตน์, ธีระ สุธีวรางกูร, สาวตรี สุขศรี และปิยบุตร แสงกนกกุล วรเจตน์ กล่าวถึงวัตถุประสงค์ของการจัดงานว่า นิติราษฎร์จัดการเสวนามาหลายครั้งโดยพูดเรื่องรัฐประหาร กษัตริย์ กองทัพ ตุลาการ และที่ผ่านมาก็เป็นที่ทราบว่าบทบัญญัติมาตรา 112 เป็นปัญหาที่พูดถึงกันอยู่มาก  มีการจัดเวทีวิชาการเป็นระยะๆ ในเรื่องนี้ แต่ก็ยังไม่ปรากฏข้อเสนอที่เป็นรูปธรรมจากปัญหาที่มีการพูดกันไว้ คณะนิติราษฎร์เห็นว่าเพื่อให้ลงลึกในแง่ของของเสนอที่เป็นรูปธรรมจึงจัดการเสวนาครั้งนี้ นี่ไม่ใช่การดำเนินการทางการเมืองแต่เป็นการดำเนินการทางวิชาการ ซึ่งจะมีคนที่เห็นด้วยและเห็นต่าง แม้ข้อเสนอดังกล่าวนี้จะมีผลทางการเมืองต่อไปก็ตาม แต่การเสวนาครั้งนี้เป็นเวทีวิชาการและต้องได้รับการคุ้มครองเสรีภาพทางวิชาการด้วย แต่ผลของการเสวนาจะเป็นอย่างไรก็ขึ้นกับการตอบสนองในวงกว้างของสาธารณะต่อไป ยืนยันว่าการจัดเสวนาเป็นการแสดงจุดยืนทางวิชาการ สาวตรี อธิบายความรู้พื้นฐานมาตรา 112 ว่าประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112 มีเนื้อความว่า ผู้ใด หมิ่นประมาท ดูหมิ่น หรือแสดงความอาฆาตมาดร้ายพระมหากษัตริย์ พระราชินี รัชทายาท หรือผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์ ต้องระวางโทษจคุกตั้งแต่สามปีถึงสิบห้าปี มาตรานี้ มีโทษ 3 ประการคือ หมิ่นประมาท ดูหมิ่นและแสดงความอาฆาตมาดร้าย แต่คำถามคือ เข้าใจหรือไม่ว่าคำเหล่านี้มีความหมายอย่างไร ความหมายในการหมิ่นประมาทและการดูหมิ่นที่เกิดกับบุคคลธรรมดาอยู่ที่มาตรา 326 คือ ผู้ใดใส่ความผู้อื่นต่อบุคคลที่สามโดยประการที่น่าจะทำให้ผู้อื่นนั้นเสียชื่อเสียง ถูกดูหมิ่น หรือถูกเกลียดชัง ซึ่งเป็นความหมายเดียวกับคำว่าหมิ่นประมาท ในมาตรา 112 ส่วนความผิดเรื่องดูหมิ่น ถูกระบุในบทลหุโทษ มาตรา 393 ผู้ใดดูหมิ่นผู้อื่นซึ่งหน้าหรือด้วยการโฆษณา ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินหนึ่งเดือน ส่วนว่าอะไรคือการหมิ่นประมาทนั้น ประกอบด้วย 4 องค์ประกอบหลัก คือ หนึ่ง ใส่ความ คือ การกล่าวร้ายด้วยข้อเท็จจริงที่อยู่ในอดีต หรือในปัจจุบัน เป็นสิ่งที่พิสูจน์ได้ว่าเป็นจริงหรือเท็จ ไม่ใช่การพูดถึงลอยๆ เช่นการกล่าวร้ายกว่านาย ก. คอร์รัปชั่น สอง ต้องกระทำกับบุคคลที่ 3 ไม่ใช่กับตัวผู้ถูกใส่ความเอง สาม เจาะจงตัวผู้ถูกใส่ความได้ ต้องระบุตัวตนได้ ถ้าระบุไม่ได้ ความผิดฐานหมิ่นประมาทยังไม่เกิด เช่น การเดินเข้ามากล่าวหาว่าคนในห้องเสวนาทั้งหมดมีการกระทำผิดฐานล้มเจ้า ถือเป็นการหมิ่นประมาทเป็นหมู่คณะ สี่ การกระทำนั้นน่าจะทำให้ผู้ถูกใส่ความได้รับความเสียหาย เช่น เสียชื่อเสียง ถูกดูหมิ่น หรือถูกเกลียดชัง ปัจจุบันประมวลกฎหมายอาญาบัญญัติเรื่องหมิ่นประมาทไว้ใน มาตรา 326, 134, 133, และมาตรา 112 ความผิดฐานดูหมิ่นไม่จำเป็นต้องกล่าวถึงข้อเท็จจริง แค่เพียงการพูดแสดงความคิดเห็นลอยๆ ก็ผิดได้ ถ้าเป็นการแสดงความดูถูก เหยียดหยาม สบประมาท ไม่จำเป็นต้องมีข้อเท็จจริงประกอบ กฎหมายถือว่าเป็นการลดหรือดูหมิ่นศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ต้องรับโทษ การดูหมิ่น ถูกบัญญัติใน 133, 134, 198, 393, และมาตรา 112 สมมติมีข้อเท็จจริงเกิดขึ้นให้นายน้ำเงิน และนางเหลือง ได้ร่วมกันหรือจ้างวานนายเขียวให้ไปฆ่านายแดง  แล้วมีการพูดว่า คุณนายน้ำเงินกับนายเหลืองจ้างวานไปฆ่านายแดง ถามว่ามีการดูหมิ่นแล้ว มีการประกาศไปยังบุคคลที่สาม เจาะจงบุคคลชัดเจน อย่างนี้ครบองค์ประกอบหมิ่นประมาทชัดเจน แต่ถ้าเซ็นเซอร์ เช่น......กับ......สั่งฆ่า เป็นความผิดฐานหมิ่นประมาทหรือไม่ เมื่อเจาะจงไม่ได้ ไม่เป็นหมิ่นประมาท ส่วนการอาฆาตมาดร้าย เป็นการขู่เข็ญด้วยกริยา หรือวาจาว่าจะทำให้เกิดภยันตรายต่อชีวิต ร่างกาย หรือสิทธิเสรีภาพด้วยวิธีการใดๆ บัญญัติไว้ในมาตรา 112, 134 และ 133 ความต่างอย่างสำคัญของหมิ่นประมาทกับดูหมิ่นคือ หมิ่นประมาท ส่งผลต่อชื่อเสียงเกียรติยศ ขณะที่การดูหมิ่น ถูกลดศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ในด้านความชัดเจนของบทบัญญัติ กรณีหมิ่นประมาทชัดเจนพอสมควร แต่มีปัญหากับคำว่าดูหมิ่น เป็นการใช้อัตวิสัยล้วนๆ ปัญหา112 อยู่ที่ถ้อยคำ ดูหมิ่น ที่เน้นอัตวิสัยเป็นสำคัญ วรเจตน์ ภาคีรัตน์ กล่าวถึงปัญหาเชิงอุดมการณ์ที่กำกับในมาตรา 112 ว่าตัวบทมาตรา 112 พูดถึงการกระทำในสามลักษณะ คือหมิ่นประมาท ดูหมิ่น อาฆาตมาดร้าย มาตรา 112 ใช้ถ้อยคำเชิงตำแหน่งชัดเจนว่า พระมหากษัตริย์ ราชินี รัชทายาทและผู้แทนพระองค์ ปัญหาของตัวบทที่เห็นได้ง่ายที่สุด คืออัตราโทษ เป็นปัญหาที่ต้องยอมรับว่าโทษที่กำหนดในมาตรา 112 มีความรุนแรงจริง เมื่อเปรียบเทียบกับโทษที่เกิดขึ้นในลักษณะเดียวกันก่อนหน้านี้แตกต่างกันอย่างมาก ดังเช่น พระราชกำหนดลักษณะหมิ่นประมาท ร.ศ.118 มาตรา 4 โทษปรับหนึ่งพันห้าร้อยบาท จำคุกไม่เกินกว่าสามปี ต่อมาบทบัญญัติมาตราดังกล่าวถูกนำไปเขียนในกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 มาตรา 98 โทษจำคุกไม่เกินกว่า 7 ปี และปรับไม่เกินกว่าห้าพันบาทด้วยอีกโสดหนึ่ง มาตรา 100 การหมิ่นประมาทพระราชโอรส ราชธิดาในพระเจ้าอยู่หัว จำคุกไม่เกินสามปี และปรับไม่เกินสองพันบาทด้วยอีกโสดหนึ่ง มาตรานี้ยกเลิกโดย พ.ร.บ.อาญา พ.ศ. 2477 ประมวลกฎหมายอาญา 112 เดิมต้องระวางโทษไม่เกินเจ็ดปี ไม่มีอัตราโทษขั้นต่ำ ต่อมาถูกแก้ไขโดยเป็นไปตามคำสั่งคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดิน หลัง 6 ตุลาคม 2519 กำหนดให้ระวางโทษตั้งแต่ 3 ปี ถึง 15 ปี บทบัญญัติที่ใช้ในปัจจุบันบัญญัติโทษขั้นต่ำไว้ ต้องลงโทษจำคุกอย่างน้อยสามปี ก่อนหน้านั้นไม่มีโทษขั้นต่ำคือจะลงโทษน้อยเพียงใดก็ได้ แต่การบัญญัติใหม่มีช่วงกว้างของโทษ 12 ปี ศาลจึงมีดุลพินิจกว้าง ปัญหาคือ โทษที่กำหนดลักษณะแบบนี้พอสมควรแก่เหตุหรือไม่ ในขณะที่คนธรรมดาจำคุกไม่เกิน 2 ปี แต่มาตรา 112 แม้ศาลจะเห็นว่าเป็นความผิดจริงแต่ไม่มาก ก็ต้องลงโทษอย่างน้อยสามปี เพราะอัตราโทษที่บัญญัติไว้รุนแรง นี่คือปัญหาประการแรกของมาตรา 112 และความไม่สมเหตุสมผลคือ ในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ จำคุกไม่เกินสามปีและเจ็ดปี แต่ในระบอบประชาธิปไตยซึ่งกษัตริย์อยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญกลับกำหนดโทษจำคุกตั้งแต่สามปีถึงสิบห้าปี ปัญหาประการต่อมาคือ การกำหนดโครงสร้างความผิดเรื่องพระมหากษัตริย์นั้น ในโทษอื่นๆ จะแยกระหว่างกษัตริย์ พระราชินี และรัชทายาท ไว้ต่างหากจากกัน เช่น การประทุษร้าย ในขณะที่การหมิ่นประมาท แสดงความอาฆาตมาดร้าย กำหนดโทษเท่ากันในทุกส่วน นี่คือปัญหาความไม่สมเหตุสมผล ปัญหาประการถัดมา คือการไม่มีเหตุยกเว้นความผิด ความผิดฐานหมิ่นประมาทบุคคลธรรมดา กฎหมายเปิดช่องให้มีเหตุยกเว้นความผิด คือ การติดชมด้วยความเป็นธรรม แปลว่าถ้าได้กระทำไปด้วยความชอบธรรมเป็นวิสัยพึงกระทำได้ไม่เป็นความผิด แต่ขณะที่การหมิ่นประมาทตามมาตรา 112 แม้จะเป็นการติชมด้วยความเป็นธรรมก็ไม่ได้กำหนดเหตุยกเว้นความผิดเอาไว้ ศาลฎีกาเคยตัดสินไว้ด้วยว่าบทบัญยัติยกเว้นความผิดหมิ่นบุคคลธรรมดาเอามาใช้กับการหมิ่นกษัตริย์ รัชทายาทไม่ได้ ดังนั้นเมื่อเข้าองค์ประกอบ 112 แล้วไม่มีเหตุยกเว้นความผิด นี่คือปัญหาเชิงสารบัญญัติ ปัญหาในวิธีสบัญญัติ คือกรณีที่มีการดำเนินคดีนั้นกฎหมายเปิดช่องให้บุคคลใดก็ได้เป็นผู้กล่าวโทษ เช่น วันนี้ใครมาฟังผมพูดก็ไปแจ้งความว่าผิดม.112ได้ ทั้งๆ ที่ผมเองไม่ได้พูดเข้าข่ายเลยและแม้องค์กรของรัฐจะไม่ต้องการดำเนินการก็ตาม อย่างไรก็ตาม การแจ้งความเช่นนั้นก็อาจเข้าข่ายความผิดฐานแจ้งความอันเป็นเท็จ เวลาที่ไปดำเนินคดีต่อศาล ศาลเองใช้ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 117 คือพิจารณาลับ เพื่อป้องกันความลับอันเกี่ยวกับความปลอดภัยของประเทศ เรารู้จักกันดีในคดีของคุณดา ตอร์ปิโด ใช้หลักการดำเนินคดีเป็นความลับ เพื่อประโยชน์แห่งศีลธรรมอันดีของประชาชน ความสงบเรียบร้อย หรือเพื่อความปลอดภัยของประเทศ ทำให้การตรวจสอบการดำเนินคดีของศาลในลักษณะนี้เป็นไปได้ยาก และมิหนำซ้ำ ทนายความของคุณดา ตอร์ปิโด ได้ยกเอาบทบัญญัติรัฐธรรมนูญมาใช้ว่า การพิจารณาโดยลับขัดต่อรัฐธรมนูญและมาตรา 211 เมื่อมีการหยิบประเด็นนี้มาโต้แย้งในศาล รธน. ซึ่งบังคับให้ศาลต้องส่งประเด็นนั้นไปให้ศาลรธน. พิจารณาเสียก่อน แต่ปรากฏว่าศาลในคดีดังกล่าวไม่ดำเนินการ และเมื่อมีคำพิพากษาแล้วได้มีการอุทธรณ์ และศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าต้องส่งไปให้ศาลรธน. พิจารณาเสียก่อน จึงให้ยกคำพิพากษานั้นเสียก่อน แต่ปัจจุบันคุณดา ตอร์ปิโด ยังถูกขังอยู่ แม้ว่ากระบวนการนี้เป็นกระบวนการที่บกพร่องของศาล นี่คือปัญหาในระดับตัวบท ซึ่งอยู่ในกระบวนการในกระบวนการยติธรรม ปัญหาที่สำคัญกว่าคือปัญหาในระดับอุดมการณ์  และหลายๆ กรณีเป็นปัญหาเรื่องการใช้และการตีความของศาลด้วย วันนี้ถ้าถามว่าเราปกครองระบอบไหน ก็บอกว่าเราปกครองตามระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ผมเติมให้อีกก็ได้ว่า ภายใต้รัฐธรรมนูญ ตัวกฎหมายมันเกิดขึ้นจากภาษา ตัวกฎหมายไม่มีชีวิตแต่ถูกใช้โดยองค์กรที่ใช้กฎหมาย ศาลมีอำนาจในการตีความ ซึ่งสำคัญ รุนแรงและอาจจะร้ายกาจได้ด้วย หมิ่นประมาท ดูหมิ่น หมายความว่าอย่างไรในแง่ของคนทั่วๆ ไป แต่การให้ความหมายมันสัมพันธ์กับสำนึกด้วยว่า เป็นการให้ความหมายในการปกครองแบบใด  การปกครองต่างระบอบกัน ผลที่เอาไปใช้ไม่เหมือนกัน ในระบอบสมบูรณ์อาจหมายถึงการไม่แสดงความเคารพ เพราะว่ากษัตริย์ในระบอบนั้นมีอำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาดและวิพากษ์วิจารณ์ไม่ได้ แต่คำๆ เดียวกันเมื่อเอามาใช้ในอีกระบอบหนึ่ง การให้ความหมายอาจจะไม่เหมือนกัน คือ คนธรรมดหมายความว่าอย่างไร กษัตริย์ก็ต้องเหมือนกัน ไม่เหมือนไม่ได้ เพราะกฎหมายเป็นแบบดียวกันใช้ถ้อยคำเดียวกัน แต่ในเชิงอุดมการณ์นั้นมีผลมาก เมื่อเราไม่ได้เข้าใจระบอบ สำนึกก็เป็นระบอบเดิม แนวโน้มของการตีความของมาตรานี้มันอาจจะกว้าง เซ้นซิทีฟ แตะต้องได้ยาก หรือแตะต้องไม่ได้ แล้วทำไมจึงเกิดระบอบหรืออุดมการณ์แบบนี้ เรื่องนี้อาจย้อนกลับไปถึงการเสวนาวันที่ 10 ธ.ค.2553 เมื่อ รธน. เองก็สื่ออุดมการณ์บางอย่างผ่านตัวบท แม้จะมีอุดมการณ์หลักคือการปกครองระบอบประชาธิปไตย การอภิปรายในสภาสมัยรัชกาลที่ 7 เรื่องการวีโตของกษัตริย์นั้น มีการอภิปรายโต้แย้งเรื่องการใช้อำนาจวีโต้ของกษัตริย์ว่าแย้งกับเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ แต่การอภิปรายในสภาที่เพิ่งผ่านไป เห็นว่าทำไม่ได้ ไม่สมควรจะพูดถึงเลย นี่เป็นสิ่งที่สะท้อนอุดมการณ์ของรัฐ ดังนั้นการแก้ไขปัญหาจึงพูดถึงเฉพาะเรื่องตัวบทกฎหมายไม่ได้ แต่ต้องพูดถึงอุดมการณ์ด้วย ซึ่งรื่องนี้ อาจารย์สมศักดิ์ เจียมธีรสกุล เคยกล่าวโยงถึงรัฐธรรมนูญมาตรา 8 คือ พระมหากษัตริย์เป็นที่เคารพสักการะผู้ใดจะละเมิดไม่ได้ ผมจะอธิบายว่าบทบัญญัติในมาตรา 8 เป็นบทบัญญัติในกรอบของหลักประชาธิปไตย การบัญญัติให้เป็นที่เคารพสักการะ คือ ต้องพ้นไปจากการเมือง การพ้นไปจากการเมืองเท่านั้นที่จะเป็นที่เคารพสักการะได้ เพราะการเมืองมีทั้งคนชอบและไม่ชอบ  รธน. ต้องการให้กษัตริย์พ้นไปจากการเมือง ดังนั้นการใช้มาตรา 112 ต้องไม่พันกับมาตรา 8 ถ้าสำนึกของคนใช้กฎหมายเป็นไปในทิศทางนี้จะลดปัญหาลง แต่ในทางปฏิบัติยังคงเป็นแบบเดิม การปรับเปลี่ยนทางอุดมการณ์เป็นเรื่องใหญ่และยาก บางคดีที่เกิดขึ้นในศาลปกครอง คดี JTEPA ที่รัฐบาลพล.อ.สุรยุทธ์ จุลานนท์ มีคนไปฟ้องศาลปกครอง ศาลบอกว่าฟ้องไม่ได้ ไม่อยู่ในอำนาจ แต่ในคดีลงนามความเข้าใจร่วมไทย-กัมพูชา กรณีคุณนพดล ปัทมะ ศาลปกครองรับพิจารณา และสั่งระงับชั่วคราว ต่อมาคดีJBC ศาลปกครองตัดสินตามคดี JTEPA ท่านจะเห็นว่าคดีที่คล้ายคลึงกันผลของการตัดสินไม่เหมือนกัน สิ่งที่อยู่เบื้องหลังคือวิธีคิด ทำอย่างไรให้สำนึกทางนิติศาสตร์ขยับเข้าใกล้ไอเดียของประชาธิปไตยมากที่สุด ถ้าทำได้ก็จะรับกันกับอุดมการณ์ประชาธิปไตย ปัญหา112 จะลดลง การพูดประเด็นนี้มันหลีกเลี่ยงเรื่องการพูดในแง่อุดมการณ์ไม่ได้ กล่าวโดยสรุป ปัญหาของมาตรา 112 เป็นปัญหาสองระดับซ้อนกันคือ ตัวบท สารบัญญัติและสบัญญัติ และอีกประการคืออุดมการณ์ที่เป็นตัวกำกับการตีความ การแก้ปัญหาต้องไปด้วยกัน พร้อมๆ กัน ปิยบุตร แสงกนกกุล ยกคำกล่าว “การขัดขวางมิให้ประชาชนได้ก่อตั้งทางเลือกของพวกเขาเอง ถือเป็นอาชญากรรมฐานหมิ่นมนุษยชาติ” เป็นคำกล่าวของแม็กซีมิเลียน ขณะที่หลุยส์ อังทูซแซ เคยกล่าวซึ่งอาจสรุปโดยย่อว่า การยึดครองอำนาจรัฐทำไม่ได้หากไม่ได้ยึดครองอุดมการณ์ด้วยและการต่อสู้ทางอุดมการณ์เป็นสงครามที่ยืดเยื้อยาวนาน ผลัดกันแพ้ชนะมายาวนาน กฎหมายคือภาษาหรือวาทกรรมที่ถูกทำให้เป็นเรื่องในทางกฎหมายโดยอาศัยอำนาจทางการเมือง กฎหมายคือภาษา คือ กฎหมายผันแปรเลื่อนไหลไปได้เรื่อยๆ ตามแต่บริบทและสถานที่ เป็นไปได้ที่จะถูกแอคเตอร์ใช้ กฎหมายไม่มีวัตถุประสงค์ในตัวเอง แต่เป็นอดุมการณ์ของแอคเตอร์ที่ทำให้กฎหมายเป็นไปตามวัตถุประสงค์ สอง กฎหมายยึดโยงกับอำนาจทางการเมือง ซึ่งอุดมการณ์ทำหน้าที่เป็นตัวเรียก เช่น หากมีคนเชื่อมั่นเรื่องพระเจ้า อุดมการณ์ในเรื่องพระเจ้า ท่านจะดำเนินกิจกรรมของท่านโดยคิดว่าตัวเองมีเสรีภาพในการสร้างจิตสำนึกของท่านเอง แต่จริงๆ ไม่ใช่ เช่นการเชื่อในพระเจ้า ไปร่วมในโบสถ์ ในศาสนพิธี รู้สึกผิดบาป หรือเมื่อมีความเชื่อในเรื่องกฎหมาย ความยุติธรรม เป็นอุดมการณ์กำกับ ท่านก็จะมีวัตรปฏิบัติโดยเชื่อว่าตัวเองเป็นประธานของกิจกรรมของท่านเอง คนที่เชื่อเรื่องกฎหมาย คือท่านเชื่อว่ากฎหมายคือแหล่งที่มาของความชอบธรรมในการใช้อำนาจ เป็นกลาง แต่ในอีกแง่มุมหนึ่ง อุดมการณ์ไปครอบตัวกฎหมายเอง เมื่ออุดมการณ์เหล่านี้ไปครอบงำตัวกฎหมาย บรรดา แอคเตอร์กระทำการทางกฎหมายก็จะกระทำไปโดยสอดรับกับอุดมการณ์เหล่านั้นโดยไม่รู้ตัว เมื่อสองมุมนี้มาผสมกัน สิ่งที่เกิดขึ้นคือ หนึ่ง ผู้ถูกกล่าวหาในข้อหาหมิ่นกษัตริย์ และผู้ถูกกล่าวหาไม่เป็นฝ่ายเดียวกับฝ่ายอุดมการณ์กษัตริย์นิยม สอง ผู้พิพากษาเจ้าหน้าที่ตลอดจนองค์กรผู้มีอำนาจหน้าที่วินิจฉัยชี้ขาดต่างมีอุดมการณ์ ราชาชาตินิยม กำกับ ขณะที่ความเป็นกฎหมาย สร้างอุดมการณ์ที่ว่าผู้พิพากษาดำรงตนอย่างปราศจากอคติและตัดสินอย่างเป็นธรรม การจตัดสินของศาลถือเป็นที่สุด ทุกฝ่ายต้องให้ความเคารพ “กฎหมาย” มีความเป็นกลาง และเมื่อสิ่งใดที่มาตามกฎหมายย่อมถือว่าชอบธรรม ผลที่ตามมาคือ การตัดสินคดีก็มีโอกาสที่จะไม่เป็นคุณแก่ผู้ถูกกล่าวหา และคำพิพากษาต้องเป็นที่ยุติ ฉะนั้นอุดมการณ์จึงมีความสัมพันธ์กับกฎหมาย ท่านจะไม่มีทางเห็นเลยที่สมาชิกสภานิติบัญญัติจะเสนอให้แก้กฎหมายหมิ่น และไม่เห็นการพิจารณาลดงบประมาณรายจ่ายประจำปีของสำนักพระราชวัง จะไม่มีทางเห็นว่าศาลจะยกฟ้องจำเลยหรือลงโทษจำเลยเพียงเล็กน้อยหรือรอลงอาญาในความผิดฐานหมิ่นพระบรมเดชานุภาพ การเสนอให้แก้ไขหรือยกเลิก มาตรา 112 ถ้ารณรงค์เสร็จแล้ว เสรีภาพในการปฏิรูปสถาบันกษัตริย์จะเกิดขึ้นทันทีหรือไม่ ก็ย่อมไม่ แต่เป็นการต่อสู้ทางอุดมการณ์อันหนึ่งท่ามกลางกระแสการต่อสู้ระหว่างอุดมกาณณ์ประชาธิปไตยกับรอยัลลิสม์ และการเสนอนี้เสนอประกอบกับการพิจารณาจากเพดานของกฎหมายไทยปัจจุบัน เรื่องต่อไปคือ เหตุผล 9 ข้อที่ต้องแก้ 112 1 บรรดารอยัลลิสม์ไทยบอกว่า ประเทศอื่นๆ ก็มีกฎหมายนี้ ซึ่งก็ถูกต้อง บางประเทศที่มีประธานาธิบดีก็มีกฎหมายห้ามหมิ่นประมุขของประเทศ แต่เขาไม่ได้เอามาใช้หรือเอามาใช้แค่โทษปรับ บางประเทศเคยมีและยกเลิกแล้ว ฉะนั้น ม. 112 ที่บอกว่าไม่ใช่เรื่องแปลกในระบอบประชาธิปไตยก็ถูก แต่ที่เขามีไม่เหมือนเรา 2 บุคคลทั่วไปยังมีกฎหมายความผิดฐานหมิ่นประมาทคุ้มครองเลย แล้วจะไม่ให้มีกฎหมายคุ้มครองกษัตริย์เลยหรือ คำตอบคือ ถูกต้อง มีได้ แต่กฎหมายลักษณะแบบนี้ต้องไม่มีลักษณะพิเศษแตกต่างจากการคุ้มครองเกียรติยศชื่อเสียงของบุคคลธรรมดา หรือบางประเทศต้องการปกป้องกษัตริย์เป็นพิเศษ ก็ควรมีได้ แต่ต้องไม่แตกต่างจากบุคคลธรรมดามากเกินไป 3 แนวคิดตะวันตก อย่าเอาไปเปรียนบเทียบกันเพราะสถาบันของเรามีบารมีแตกต่าง สมมติพวกเรายอมรับตรงกัน สถาบันกษัตริย์เรามีบารมีอย่างยิ่ง เราจงรักภักดีมาก แต่เรื่องเฉพาะแบบนี้ไม่ใช่เหตุปัจจัยในการกำหนดโทษสูง หรือกำหนดให้ใครก็ได้ไปริเริ่มกล่าวโทษไปทำลายล้างกันทางการเมือง เพราะตัวเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นน่จะต้องใหญ่กว่า และอีกประการหนึ่งคือเมื่อมีบารมีเป็นที่รักและเคารพกันอย่างยิ่งแล้วจะมีกฎหมายแบบนี้ทำไม 4 ต่อให้ถูกลงโทษ สุดท้ายก็ได้รับพระราชทานอภัยโทษ แต่คำตอบคือจริงในบางคดี และไม่จริงในบางคดี เป็นกรณีๆ ไป และถามว่าสมควรหรือที่ต้องให้คนติดคุกก่อนแล้วค่อยพระราชทานอภัยโทษ 5 ในเรื่องสถิติ มักบอกว่ามีน้อยมากที่จะมีคำพิพากษาถึงศาลฎีกา อธิบายอย่างนี้ไม่ได้ เพราะคดีแบบนี้ผู้ต้องหาสู้น้อยมาก ส่วนมากยอมติดคุกแล้วขอพระราชทานอภัยโทษ จึงเป็นเรื่องปกติที่ตัวเลขในศาลฎีกาจะน้อยมาก ท่านไปดูศาลชั้นต้นสิว่ามีกี่คดี 5 มาตรา 112 ต้องเขียนอย่างนี้เพราะเกี่ยวพันกับความมั่นคงของราชอาณาจักร ในความเห็นผม ถ้าเป็นเรื่องลอบปลงพระชนม์ ลอบประทุษร้าย เป็นเรื่องความมั่นคงเพราะประมุขของรัฐสัมพันธ์กับรูปแบบของรัฐ แต่การที่กระทบความเสื่อมเสียชื่อเสียงของผู้นำของรัฐมันกระทบความมั่นคงของรัฐหรือไม่ ถ้าใช่ เหตุผลแบบวิญญูชนก็จะตอบได้ 6 จะเดือดร้อนทำไม ก็รู้อยู่แล้ว ก็อย่าแกว่งปากหาเสี้ยนสิ แต่ปัญหาอยู่ที่ว่าปัญหาตัวมาตรา 112 มีปัญหาในตัวเอง สอดคล้องกับหลักประชาธิปไตยหรือไม่ในตัวมันเอง 7 ต้องเข้าใจว่าแต่ละประเทศมีเรื่องต้องห้ามที่แตกต่างกัน ปัญหาคือ เรื่องต้องห้ามของต่างประเทศยืนอยู่บนพื้นฐานศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์และความเสมอภาค 8 ในเมื่อสังคมไทย สถาบันกษัตริย์สำคัญอย่างยิ่ง ถ้าไม่มี ม. 112 ก็จะทำให้เกิดความรุนแรง ประชาชนลงโทษกันเอง ให้กระบวนการยุติธรรมจัดการดีกว่า แต่ประเด็นคือกระบวนการยุติธรรมต้องทำให้คนไม่กระทืบกันสิ ไม่ใช่เอาคนไปไว้ในคุก เพื่อป้องกันเขาโดนกระทืบ 9 มันเป็นอุดมการณ์ของรัฐตามาตรา 8 แห่งรัฐธรรมนูญ ผมเห็นว่าคุ้มครองตัวพระมหากษัตริย์ในฐานะประมุขของรัฐ ถ้ากระทำการอยู่ในกรอบของรัฐธรรมนูญ มาตรา 8 ก็คุ้มกัน แต่ถ้าทำออกนอกแถว มาตรา 8 ก็ไม่คุ้มกัน เช่นกรณีฆวน คาร์ลอส ลงนามรับรองการรัฐประหาร มีนักศึกษาไปประท้วง ในฐานะที่ไม่ได้อยู่ในความคุ้มครองรัฐธรรมนูญแล้ว ประเด็นที่สาม กรณีของยุโรป การทำให้องค์อธิปัตย์ศักดิ์สิทธิ์ ทั้งฝ่ายศาสนจักรก็ใช้ ฝ่ายอาณาจักรก็ใช้ จนเกิดกลุ่ม Enlightenmentเริ่มวิจารณ์ว่ากฎหมายแบบ Lese Majeste มีปัญหา มองเตสกิเยอร์ เขียนเรื่องเจตนารมณ์ของกฎหมาย บทหนึ่งเขียนเรื่อง Lease Majeste ว่าการที่ความผิดฐานนี้ค่อนข้างกว้างจะทำให้รัฐบาลใช้อำนาจนี้โดยไม่ชอบ กดขี่ผู้อื่น มันจะอันตรายขนาดไหน ถ้ารัฐๆ หนึ่งลงโทษคนด้วยความผิดฐานนี้จำนวนมาก ในยุคที่ Enlightenment เติบโตขึ้นก็มีการหลบเลี่ยงไปใช้ละคร วรรณกรรม สมุดปกขาว ข่าวฉาวคาวโลกีย์ต่างๆ   ปลายศตวรรษที่ 19 เริ่มยกเลิกฎหมายนี้ไป สุดท้ายความผิดฐาน Lese Majeste คนที่ชี้ดขาดจะต้องบาลานซ์สองสิ่งคือ ชื่อเสียงกับเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น รัฐในยุโรปให้เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นมากกว่า แต่ของเราอาจจะให้เรื่องชื่อเสียงมากกว่า ซึ่งอาจแบ่งลักษณะการใช้กฎหมายLese Majete ได้สามกลุ่มคือ กลุ่มแรก ประเทศที่มีกฎหมาย แต่ไม่เอามาใช้ มีหลายประเทศในยุโรป เช่น เดนมาร์ก ให้ไปใช้แบบหมิ่นคนธรรมดา มีโทษจำคุกไม่เกิน4 เดือน แต่มีม. 115 ในกฎหมายอาญาว่าโทษดับเบิ้ลเป็นสองเท่าถ้าคนที่ถูกหมิ่นเป็นกษัตริยและราชวงศ์ แต่ไม่มีการนำมาใช้เลย จนกระทั่งเมื่อต้นเดือนที่ผ่านมา กลุ่มกรีนพีซบุกเข้าไปที่งานเลี้ยงที่พระราชินีเป็นเจ้าภาพ และอาจจะเป็นกลุ่มแรกที่ถูกใช้มาตรา 115 สอง มีแต่เอามาใช้เป็นครั้งเป็นคราว และเมื่อนำมาใช้ก็มักลงโทษปรับ เช่น เนเธอแลนด์ ล่าสุด คือไปเรียกควีนเบียทริซว่า กะหรี่ หรือกรณีของสเปน ศาลสั่งปรับนักเขียนการ์ตูนรายหนึ่งเนื่องจากเขียนการ์ตูนล้อเลียนเจ้าชายฟิลิเปกำลังมีเพศสัมพันธ์กับเจ้าหญิงเลติเซีย โดยเขียนว่าต้องรีบมีลูกเพื่อจะได้รับค่าเลี้ยงดูบุตรเพิ่มจากรัฐบาล ล่าสุดสเปน มีคนถูกตัดสินจำคุก 1 ปี และศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปตัดสินว่า การตัดสินจำคุก 1 ปีเป็นการละเมิดเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น เพราะเป็นมาตรการที่ไม่จำเป็นต่อสังคมประชาธิปไตย เพราะการจำกัดเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นทำไม่ได้ และยิ่งเพื่อประโยชน์แก่สาธารณะยิ่งไปห้ามแสดงความเห็นไม่ได้ บุคคลสาธารณะต้องอดทนอดกลั้นกว่าบุคคลทั่วไป แน่นอน และการพูดถึงกษัตริย์เป็นการพูดถึงตัวสถาบัน แม้ประมวลกฎหมายอาญาของสเปนเขียนปกป้องสถาบันกษัตริย์ต่างหากจากบุคคลทั่วไป แต่การกำหนดความผิดฐานหมิ่นประมาทประมุขของรัฐแตกต่างไปนั้นไม่ชอบ การอ้างว่าสถาบันกษัตริย์เป็นกลางทางการเมืองก็ป้องกันการวิจารณ์ไม่ได้ และแม้ รธน. เขียนป้องกันไว้ก็ไม่ได้ห้ามคนวิจารณ์กษัตริย์ และโทษ 1 ปี นั้นมากเกินไปเมื่อเทียบกับการกระทำความผิด กลุ่มประเทศที่สาม มีกฎหมาย Lese Majeste และนำมาใช้ลงโทษจำคุกบ่อยๆ เช่น โมร็อกโก โทษจำคุกต่ำสุดสามปี สูงสุดห้าปี หรือประเทศตุรกี ห้ามหมิ่นประมุขที่ตายไปแล้วด้วย อิหร่านก็ห้ามหมิ่นผู้นำสูงสุดด้วย สาวตรี นำเสนอภาพรวมคดีความผิดมาตรา 112 โดยอ้างข้อมูลขจากเดวิด สเตรคฟัส นักวิชาการอิสระว่า ระหว่าง พ.ศ. 2535-2547 มีคดีม. 112 เฉลี่ยมีการฟ้องคดี 0.8 คดีต่อปีเท่านั้น รวมแล้วน้อยกว่า 10 คดี พ.ศ. 2548-2552 มีคดี 547 เฉลี่ยปีละ 109 คดี ถ้าพิจารณาพบว่าเพิ่มขึ้น 13,000 เปอร์เซ็นต์ หรือ 131 เท่า และมีคดีที่ศาลตัดสินว่าผิดแล้วจำนวน 247 คดี และปัจจุบัน จะมีการพยายามเอามาตรา 112 ไปผนวกกับกฎหมายคอมพิวเตอร์ ซึ่งปัจจุบันมี 31 คดี ปัญหาแรก กฎหมายของไทยมี 2 แบบคืออาญาแผ่นดินกับอาญาส่วนตัว คดีลักษณะนี้คือคดีอาญาแผ่นดิน ถ้าใช้หลักการใครฟ้องก็ได้นี้ ถ้าเราใช้หลักนี้กับกฎหมายอาญาอื่นที่มีความชัดเจน ชั่งน้ำหนักพยานหลักฐานในเชิงภาววิสัย ก็จะไม่มีปัญหา ใครฟ้องก็ได้ ใครกล่าวโทษก็ได้ แต่ในทางกฎหมายอาญาที่ใช้หลักใครฟ้องก็ได้ นำไปใช้กับคดีมาตรา 112 ที่ขึ้นกับอัตวสิสัยของแต่ละบุคคล ประชาชน 108 คนมีความเห็น 108 อย่าง ย่อมหลีกเลี่ยงไม่ได้ที่จะกลายเป็นเครืองมือทางการเมือง ปัญหาข้อ 2 หลักประกันสิทธิเสรีภาพของผู้ต้องหาไม่ได้รับการประกันอย่างแท้จริง มีหลักประกันอะไรบ้าง เช่น การมีสิทธิมีทนายความในการต่อสู้ แต่ปรากฏว่าหลายๆ ครั้ง ผู้ต้องหาไม่ได้รับการประกันสิทธิ เรื่องแรกคือ คดีที่ไม่เป็นคดี กรณีหญิงสาวท่านหนึ่งเอาเอกสารไปเผยแพร่ แล้วโดนประชาชนด้วยกันจับส่งตำรวจ แต่ไม่มีการตั้งข้อหา แล้วบอกตำรวจว่าช่วยดูหน่อย เพราะมีการแจกเอกสารบางอย่างที่หมิ่นเหม่ ตำรวจรับตัวไว้ ตำรวจไม่แจ้งข้อหา หญิงสาวคนดังกล่าวถูกกักตัวเอาไว้ที่สถานีตำรวจ 5 ชม. และต้องลงนามรับรองเอกสารที่ให้ปากคำด้วย คำถามคือใช้อำนาจอะไรทั้งๆ ที่ไม่มีการแจ้งข้อหา สอง เป็นคดีความที่เพิ่งตัดสินคือ คดีคุณหนุ่ม นปช.ยูเอสเอ ถูกตัดสินลงโทษทั้งหมด 13 ปี มีคนน้อยนักที่จะทราบว่าช่วงที่หนุ่ม นปช. ถูกจับและสอบสวน เขาพยายามร้องขอจากเจ้าพนักงานเพื่อโทรศัพท์หาญาติให้มาร่วมรับฟังด้วยแต่ไม่ได้รับการตอบสนอง นั่นหมายความว่าสิทธิเหล่านี้ไม่ได้รับการประกันเลยในผู้ต้องหาที่ถูกกล่าวหาว่ากระทำผิดม.112 สาม มีเหตุอันควรเชื่อว่า ทุกวันนี้ด้วยเหตุผลที่ต้องการดำรงคงไว้ซึ่งความศักดิ์สิทธิ์ของมาตรา 112 มีการใช้การพิจารณาคดีอย่างไม่สอดคล้องกับหลักกฎหมาย ล่าสุดคือคุณธาริต เพ็งดิษฐ์ อธิบดีดีเอสไอประกาศว่า มีการออกหมายจับไปแล้ว 50 ราย แต่คำถามคือ ออกหมายจับแล้วทำไมไม่จับ เพราะหลักในการออกหมายจับมี 4 องค์ประกอบคือ 1 เมื่อผู้กระทำผิดมีหลักฐานชัดเจน 2 ป้องกันไม่ให้ผู้นั้นไปก่อเหตุร้ายได้อีก 3 ป้องกันการข่มขู่พยานหรือยักย้ายหลักฐาน 4 เพื่อแจ้งข้อหา ดำเนินการตามกระบวนการยุติธรรม แม้ ป.วิอาญา จะไม่ได้บอกให้รีบจับ และบอกว่าใช้ได้ตลอดจนกว่าจะจับตัวได้ แต่ด้วยเจตนารมณ์ของการจับสี่ข้อที่ว่าไป เราตีความอย่างอื่นไม่ได้เลยสำหรับการออกหมายจับแล้วมาแถลงว่ามีการออกหมายจับ แต่ไม่จับ นี่คือการใช้กฎหมายในลักษณะข่มขู่มากกว่าป้องกันและปราบปรามการกระทำความผิด การข่มขู่ทำได้หมด ทั้งการข่มขู่ประชาชนโดยทั่วไปให้เกิดความเกรางกลัว เป็นการใช้กฎหมายที่ขัดกับเจตนารมณ์ทั้งสิ้น ปัญหาที่ 2 คือการพิจารณาคดีแบบลับ ซึ่งมีปัญหาว่า 1 ประชาชนทั่วไปตรวจสอบการใช้ดุลพินิจไม่ได้ 2 สื่อทำข่าวไม่ได้ 3 รายละเอียดของคดี ที่ถูกถือว่าพิจารณาลับนั้นจะไม่ปรากฏในคำพิพากษาศาลฎีกา 4 ขัดกับหลักการพิจารณาคดีทั่วไปที่ต้องเปิดเผยและทำต่อหน้าจำเลย ติดตามอ่านข้อเสนอแก้ไขมาตรา 112 จากกลุ่มนิติราษฎร์โดยละเอียดและคำอภิปรายจากสมศักดิ์ เจียมธีรสกุล ได้ที่นี่