กฎหมายไทยกับเสรีภาพสื่อสารมวลชน
โดย สาวตรี สุขศรี
เผยแพร่ครั้งแรกใน วารสารวันรพี 2553 นิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
บทนำ หากประเมินสถานการณ์ในประเทศไทยที่เกี่ยวข้องกับสิทธิเสรีภาพของประชาชนในการรับรู้ข้อมูลข่าวสาร และการแสดงออกซึ่งความคิดเห็น รวมทั้งเสรีภาพสื่อสารมวลชนกันอย่างจริงจังแล้ว อาจกล่าวได้ว่า ในช่วงเวลาหลายปีที่ผ่านมา
สถานการณ์ดังกล่าวอยู่ในระดับหน้าเป็นห่วง เพราะนับเนื่องจากกลางสมัยรัฐบาลทักษิณ ชินวัตร รัฐบาลคมช.ภายหลังการทำรัฐประหาร รัฐบาลสมัคร-สมชาย กระทั่งรัฐบาลที่มีนายอภิสิทธิ์ เวชชาชีวะ เป็นนายกรัฐมนตรี โดยเฉพาะอย่างยิ่งในช่วงของการประกาศสถานการณ์ฉุกเฉิน สื่อมวลชน ทั้งกระแสหลักและกระแสรอง รวมถึงช่องทางในการติดต่อสื่อสารส่วนบุคคลหรือส่วนกลุ่มคนรูปแบบต่าง ๆ ไม่ว่าจะเป็นโทรศัพท์ SMS จดหมายอิเล็กทรอนิกส์ ระบบเครือข่ายสังคม (Social Network) อย่างเฟสบุ๊ค (Facebook) หรือทวิตเตอร์ (Twitter) ล้วนแล้วแต่ถูกหรือเคยถูกแทรกแซง สอดส่อง ปิดกั้นควบคุมโดยฝ่ายรัฐมาแล้วทั้งสิ้น
ถ้าพิจารณากันในระดับบทบัญญัติ ประเทศไทยมีกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับ "สื่อสารมวลชน" อยู่ด้วยกันหลายฉบับ โดยกฎหมายที่ให้อำนาจรัฐใช้มาตรการในการปิดกั้นการเข้าถึงสื่อ แม้ในช่วงที่ประเทศไทยไม่ได้ตกอยู่ในสถานการณ์พิเศษใด ๆ นั้น ปรากฏเป็นรูปธรรมตั้งแต่ปี พ.ศ. 2484 คือ พระราชบัญญัติการพิมพ์ พ.ศ. 2484 (มาตรา 9)1 จากนั้นในปี พ.ศ. 2530 พระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ ซึ่งเป็นกฎหมายที่บัญญัติขึ้นเพื่อควบคุมทั้งการดำเนินการ รูปแบบการประกอบการ รวมทั้งเนื้อหาของสิ่งที่จะนำออกเผยแพร่ต่อสาธารณชน ก็มีบทมาตราที่ให้อำนาจรัฐ สั่งห้ามมิให้มีการให้บริการเทปหรือวัสดุโทรทัศน์ในสถานที่ให้บริการใดบริการหนึ่งได้ (มาตรา 30)
อย่างไรก็ตาม ในปัจจุบัน ด้วยผลของพระราชบัญญัติภาพยนตร์และวีดีทัศน์ พ.ศ. 2551 ทำให้พระราชบัญญัติควบคุมกิจการเทปและวัสดุโทรทัศน์ดังกล่าว รวมทั้งพระราชบัญญัติภาพยนตร์ พ.ศ. 2473 (ซึ่งเคยมี มาตรา 4 ให้อำนาจเจ้าหน้าที่รัฐห้ามฉาย หรือแสดงภาพยนตร์ใด ๆ ที่ขัดต่อความสงบฯ) ถูกยกเลิกไป แม้กฎหมายฉบับใหม่นี้จะมีเจตนารมณ์แรกที่มุ่งเน้นไปที่การจัด "ระดับความเหมาะสม" ของเนื้อหาในภาพยนตร์หรือวีดีทัศน์ เพื่อเปิดโอกาสให้ประชาชนได้ใช้วิจารณญานในการเลือกชมด้วยตนเอง แต่ในท้ายที่สุด ก็กลับยังปรากฏบทมาตราที่ให้ดุลพินิจอย่างเต็มที่แก่คณะกรรมการพิจารณาภาพยนตร์และวีดีทัศน์ ที่จะตัดสินใจอนุญาตหรือไม่อนุญาตให้ภาพยนตร์หรือวีดีทัศน์ฉาย หรือแสดงในราชอาณาจักรได้อยู่นั่นเอง
กฎหมายอีกฉบับหนึ่งที่เกี่ยวข้องกับสื่อสารมวลชน ก็คือ พระราชบัญญัติวิทยุกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์ พ.ศ. 2498 ซึ่งเคยให้อำนาจรัฐในการยึด หรือห้ามการใช้เครื่องรับวิทยุกระจายเสียง หรือเครื่องรับวิทยุโทรทัศน์ได้ ด้วยคำอธิบายว่า เพื่อความสงบเรียบร้อยของประชาชน หรือป้องกันราชอาณาจักร แต่กฎหมายฉบับนี้ถูกยกเลิกไปแล้วเช่นกันโดยผลของพระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. 2551 แม้จะได้มีการปรับปรุงเนื้อหาในกฎหมายฉบับใหม่นี้ให้ทันสมัยยิ่งขึ้น ประกอบกับลดลักษณะการผูกขาดการสื่อสารผ่านวิทยุและโทรทัศน์ลง
แต่บทมาตราที่เกี่ยวกับการควบคุมเนื้อหา หรือบทบัญญัติที่เปิดโอกาสให้รัฐแทรกแซงสื่อทั้งสองประเภทนี้ก็ยังคงปรากฏอยู่ (มาตรา 35 และ มาตรา 37) สำหรับกฎหมายเกี่ยวกับสื่อสารมวลชนฉบับที่เพิ่งได้รับการบัญญัติขึ้นใหม่ทั้งฉบับ เพื่อใช้กับสื่อรูปแบบใหม่อย่างอินเทอร์เน็ต และทั้งมีบทให้อำนาจรัฐในการปิดกั้นการเข้าถึงเนื้อหาด้วย ก็คือ พระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550
อย่างไรก็ตาม หากนายกรัฐมนตรี ตัดสินใจประกาศให้พื้นที่ใดพื้นที่หนึ่งของประเทศไทยตกอยู่ในสถานการณ์ฉุกเฉิน หรือภาวะการณ์พิเศษอื่น ๆ ซึ่งจะยังผลให้ฝ่ายรัฐสามารถใช้กฎหมายพิเศษเพื่อบังคับกับสถานกาแลรณ์ และจำกัดสิทธิเสรีภาพในหลาย ๆ เรื่องของประชาชนได้ บทบัญญัติให้อำนาจรัฐระงับการเผยแพร่ข้อมูลข่าวสาร จะประกอบไปด้วยกฎหมายลายลักษณ์อักษรอีกอย่างน้อย 2 ฉบับ คือ พระราชบัญญัติกฎอัยการศึก พ.ศ. 2457 และพระราชกำหนดบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ. 2548
ทั้งหมดนี้ยังมิพักได้พูดถึงบทกำหนดโทษทั้งทางแพ่งและทางอาญาที่ว่าด้วยความผิดต่อเกียรติยศ และชื่อเสียงอย่างความผิดฐานหมิ่นประมาท โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ความผิดในฐาน "หมิ่นสถาบันพระมหากษัตริย์" ตามมาตรา 112 แห่งประมวลกฎหมายอาญา ซึ่งได้กลายเป็นฐานความผิดยอดนิยมที่ใครต่อใคร ไม่เฉพาะแต่รัฐเท่านั้นที่ฉวยใช้เป็นเครื่องมือในการเล่นงานผู้มีความคิดเห็นต่างจากฝ่ายตน คดีความที่เกี่ยวกับข้อหานี้เพิ่มจำนวนขึ้นมากในช่วงสามปีที่ผ่านมา ในขณะที่มีสถิติเว็บไซต์ และเครือข่ายออนไลน์อีกจำนวนมหาศาลถูกปิดกั้นการเข้าถึงโดยอ้างเหตุผลในการต้องรักษา "ความมั่นคงของสถาบัน"
สิทธิเสรีภาพ และข้อจำกัดสิทธิตามรัฐธรรมนูญ
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 45
“บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น การพูด การเขียน การพิมพ์ การโฆษณา และการสื่อความหมายโดยวิธีอื่น การจำกัดเสรีภาพตามวรรคหนึ่งจะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย เฉพาะเพื่อรักษาความมั่นคงของรัฐ เพื่อคุ้มครองสิทธิ เสรีภาพ เกียรติยศ ชื่อเสียง สิทธิในครอบครัวหรือความเป็นอยู่ส่วนตัวของบุคคลอื่น เพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดี ของประชาชน หรือเพื่อป้องกันหรือระงับความเสื่อมทรามทางจิตใจหรือสุขภาพของประชาชน การสั่งปิดกิจการหนังสือพิมพ์หรือสื่อมวลชนอื่นเพื่อลิดรอนเสรีภาพตามมาตรานี้ จะกระทำมิได้ การห้ามหนังสือพิมพ์หรือสื่อมวลชนอื่นเสนอข่าวสารหรือแสดงความคิดเห็น ทั้งหมด หรือบางส่วน หรือการแทรกแซงด้วยวิธีการใดๆ เพื่อลิดรอนเสรีภาพตามมาตรานี้ จะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายซึ่งได้ตราขึ้นตามวรรคสอง
การให้นำข่าวหรือบทความไปให้เจ้าหน้าที่ตรวจก่อนนำไปโฆษณาในหนังสือพิมพ์ หรือสื่อมวลชนอื่น จะกระทำมิได้ เว้นแต่จะกระทำในระหว่างเวลาที่ประเทศอยู่ในภาวะสงคราม แต่ทั้งนี้จะต้องกระทำโดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายซึ่งได้ตราขึ้น ตามวรรคสอง เจ้าของกิจการหนังสือพิมพ์หรือสื่อมวลชนอื่นต้องเป็นบุคคลสัญชาติไทย การให้เงินหรือทรัพย์สินอื่นเพื่ออุดหนุนกิจการหนังสือพิมพ์หรือสื่อมวลชนอื่นของเอกชน รัฐจะกระทำมิได้”
จากบทบัญญัติดังกล่าวจะเห็นได้ว่า แม้รัฐธรรมนูญเองซึ่งเป็นกฎหมายรับรองสิทธิเสรีภาพ ก็หาได้กำหนดให้การใช้สิทธิเสรีภาพของบุคคลในเรื่องนี้ เป็นไปอย่างไม่มีขอบเขต หรือข้อจำกัดใด ๆ ไม่ แต่คงยืนยันในหลักการที่ว่า รัฐในฐานะผู้ใช้อำนาจปกครองย่อมสามารถกำหนดมาตรการทางกฎหมาย เพื่อจำกัดหรือควบคุมการใช้สิทธิเสรีภาพของประชาชนและ/หรือสื่อมวลชนได้เช่นกัน ด้วยเหตุผลสำคัญ 4 ประการ คือ
เพื่อความมั่นคงของรัฐ เพื่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน เพื่อคุ้มครองสิทธิส่วนบุคคลหรือชื่อเสียงเกียรติยศของบุคคลอื่น และเพื่อป้องกันหรือระงับความเสื่อมทรามทางจิตใจหรือสุขภาพของประชาชน (มาตรา 45 วรรค 2)
อย่างไรก็ตาม ฝ่ายผู้ใช้อำนาจรวมทั้งประชาชนผู้อาจได้รับผลกระทบโดยตรงต้องไม่ลืมว่า รัฐธรรมนูญก็ได้บัญญัติหลักเกณฑ์ในการควบคุมการใช้อำนาจควบคุมโดยรัฐไว้ด้วยในขณะเดียวกัน ทั้งนี้ เพื่อให้การใช้อำนาจนั้นไม่เกินขอบเขต หรือล่วงละเมิดสิทธิเสรีภาพของประชาชนมากเกินไป ตามความที่ปรากฏใน มาตรา 29 แห่งรัฐธรรมนูญ “การจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ จะกระทำมิได้เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย เฉพาะเพื่อการที่รัฐธรรมนูญนี้กำหนดไว้และเท่าที่จำเป็น และจะกระทบกระเทือนสาระสำคัญแห่งสิทธิและเสรีภาพนั้นมิได้ กฎหมายตามวรรคหนึ่งต้องมีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไป และไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง ทั้งต้องระบุบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญที่ให้อำนาจในการตรากฎหมายนั้นด้วย บทบัญญัติในวรรคหนึ่ง และวรรคสอง ให้นำมาใช้บังคับกับกฎที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายด้วยโดยอนุโลม”
กล่าวโดยสรุป แม้เสรีภาพจะเป็นเรื่องที่ต้องมีขอบเขต และแม้รัฐ คือ ผู้มีอำนาจในการกำหนดขอบเขตเช่นว่านั้น โดยอาศัยการออกกฎหมาย และดำเนินการหรือบังคับการต่าง ๆ ไปตามอำนาจที่กำหนดไว้ในกฎหมายที่ออกมา
แต่ก็หาได้หมายความว่า รัฐจะสามารถออกกฎหมายที่ไม่ยุติธรรม หรือใช้อำนาจตามกฎหมายนั้นอย่างไม่เป็นธรรมตามอำเภอใจ หรือขัดต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนอย่างเกินกว่าเหตุได้ และเพื่อให้หลักประกันสิทธิเสรีภาพ และหลักความชอบด้วยกฎหมายใช้บังคับได้จริงในทางปฏิบัติ
ประชาชนผู้เป็นเจ้าของสิทธิเสรีภาพตามที่รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญ จึงควรต้องตระหนักรู้ในสิทธิเสรีภาพของตน รวมทั้งต้องทำความเข้าใจถึงขอบเขตแห่งการถูกจำกัดสิทธิโดยฝ่ายรัฐ นอกจากนี้ ควรตื่นตัว คอยตรวจสอบ และตั้งคำถามว่า เมื่อมีการปิดกั้นการเข้าถึงสื่อใด ๆ เกิดขึ้น การณ์เหล่านั้นรัฐได้อาศัยอำนาจตามที่กฎหมายให้ไว้หรือไม่ รัฐได้กระทำไปนอกเหนือกรอบที่กฎหมายนั้นวางไว้หรือไม่
หรือแม้กระทั่งกฎหมายที่ให้อำนาจนั้นขัดหรือแย้งต่อหลักการในรัฐธรรมนูญอันเป็นกฎหมายสูงสุดในการปกครองประเทศหรือไม่ เพราะประเด็นเหล่านี้ย่อมมีผลต่อความศักดิ์สิทธิ์ของสิทธิและเสรีภาพ และย่อมมีผลต่อการบังคับการให้เป็นไปตามกฎหมาย หากพบว่าฝ่ายรัฐใช้อำนาจไปในทางที่มิชอบ ประชาชนควรต้องหาช่องทางตามกฎหมายเพื่อร้องขอความเป็นธรรม เพิกถอนคำสั่ง หรือเอาผิดฝ่ายรัฐผู้ปิดกั้นนั้น ๆ เสีย
กฎหมายที่ให้อำนาจรัฐปิดกั้นการเข้าถึงข้อมูลข่าวสาร และการแสดงความคิดเห็น
1. ปิดกั้นการเข้าถึงเว็บไซท์ หรือสื่อออนไลน์ ในสถานการณ์ปกติ (ปิดโดยตรง)
หากใครติดตามสถานการณ์ความเคลื่อนไหวในแวดวงสื่อสารมวลชน โดยเฉพาะอย่างยิ่งสื่อรูปแบบใหม่อย่างอินเทอร์เน็ต คงพบว่า การใช้มาตรการปิดกั้นการเข้าถึงโดยฝ่ายรัฐนั้น มีการดำเนินการกันมาตั้งแต่ก่อนที่พระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์จะมีผลใช้บังคับ เมื่อวันที่ 18 กรกฎาคม พ.ศ. 2550 เสียอีก
ทั้งนี้หลายกรณีเจ้าหน้าที่รัฐกระทำไปเองโดยไม่มีกฎหมายใด ๆ ให้อำนาจ บางกรณีอาศัยมาตรการ "ขอความร่วมมือ" จากผู้ให้บริการเป็นราย ๆ ยังผลให้ผู้ใช้บริการอินเทอร์เน็ตเข้าเว็บไซท์ที่ต้องการไม่ได้เป็นคราว ๆ บางครั้งผู้ให้บริการจะออกมาชี้แจงว่า ฝ่ายตนไม่ได้ปิดกั้นการเข้าถึง หรือหากผู้ใช้บริการไม่อาจเข้าถึงได้จริง ๆ ก็น่าจะเป็นความผิดพลาดทางเทคนิค เพื่อทำให้ผู้ใช้บริการไม่ติดใจเอาความ
ในแง่ของเนื้อหาพบว่า หลายเว็บไซท์ที่โดนปิดกั้นหรือระงับการเผยแพร่ จะมีเนื้อหาที่ผิดกฎหมายฉบับใด หรือผิดจริงหรือไม่ ไม่แน่ชัด แต่ที่ถูกปิดไปก็ด้วยสาเหตุแห่งความ "ไม่เหมาะสม" หรือถูกปิดโดยไม่ให้เหตุผลใด ๆ ประกอบ บางเว็บไซท์โดนปิดกั้นทั้งหมด ทั้งที่อาจมีเนื้อหาเป็นความผิดต่อกฎหมาย (หรือไม่เหมาะสม) เพียงบางส่วน2 จนเคยมีการตั้งคำถามโดยกลุ่มผู้ใช้บริการออนไลน์ว่า รัฐ (ในที่นี้ คือ กระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร - ICT และกรมสอบสวนคดีพิเศษ - DSI Cyber) ใช้มาตรการหรือกระทำการต่าง ๆ ดังกล่าวไปโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมายฉบับใด หรือชอบด้วยหลักแห่ง "ความได้สัดส่วน" หรือไม่ ทั้งหมดนี้ยังมิได้กล่าวถึงกรณีที่ผู้แสดงความคิดเห็น หรือสร้างสรรค์เนื้อหาบางรายต้องถูกดำเนินคดีทางกฎหมายด้วย
ข้ออ้างเกี่ยวกับปัญหาความผิดพลาดทางเทคนิค หรือความเข้าใจผิดด้วยเงื่อนไขต่าง ๆ คงเป็นเพียงเหตุการณ์ก่อนวันที่จะมีประกาศคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตย (คปค.) ภายหลังรัฐประหารเมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 เท่านั้น เพราะหลังจากนั้นเป็นต้นมา กระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร (ICT) ก็สามารถปิดกั้นเว็บไซท์ใด ๆ ที่รัฐเห็นว่า "ไม่เหมาะสม" ได้อย่างเปิดเผย ผู้ใช้บริการอินเทอร์เน็ตจากทุกบริษัทไม่สามารถเข้าเว็บไซท์เป้าหมายได้เป็นการทั่วไป ทั้งนี้โดยอาศัยอำนาจตามประกาศ คปค. ฉบับที่ 5 ที่มีขึ้นเพื่อวัตถุประสงค์ในการควบคุมการเผยแพร่ข้อมูลข่าวสารในช่วงเวลาดังกล่าวโดยเฉพาะเจาะจง ความว่า “ตามที่คณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็น ประมุขได้ทำการยึดอำนาจการปกครองแล้วนั้น จึงให้กระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร ดำเนินการควบคุม ยับยั้ง สกัดกั้น และทำลายการเผยแพร่ข้อมูลข่าวสารในระบบสารสนเทศ ผ่านระบบเครือข่ายการสื่อสารทั้งปวง ที่มีบทความ ข้อความ คำพูด หรืออื่นใด อันอาจส่งผลกระทบต่อการปฏิรูปการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ตามที่คณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ได้มีประกาศไว้ในเบื้องต้นแล้ว - สั่ง ณ วันที่ 20 กันยายน พ.ศ. 2549”
ด้วยเจตนารมณ์ และถ้อยคำของประกาศฉบับนี้ ย่อมยังผลให้กระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสารในขณะนั้น มีอำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาดในการพิจารณาว่า ควรปิดกั้นการเผยแพร่ข้อมูลข่าวสารในระบบสารสนเทศใด ๆ ด้วยเหตุที่อาจส่งผลกระทบต่อการปฏิรูปการปกครอง ซึ่งนอกจากประเด็นในเรื่องความไม่ชัดเจนของถ้อยคำในตัวประกาศเอง จนมีปัญหาว่าการกระทำใดบ้างจึงจะถือว่า “ส่งผลกระทบต่อการปฏิรูปการปกครอง” ทำให้ขอบเขตการใช้ดุลยพินิจโดยหน่วยงานรัฐกว้างขวางมากเกินไป แล้ว ยังต้องถือด้วยว่า ประกาศฉบับนี้ได้ฉวยโอกาสในการกำหนด "เหตุผลใหม่" ขึ้นเพิ่มเติมเหตุผลสี่ประการที่เป็น "ข้อยกเว้น" สิทธิเสรีภาพของประชาชน ตามที่บัญญัติไว้ในกฎหมายรัฐธรรมนูญ ด้วย ทั้งนี้ทั้งตามที่อยู่ในรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2540 ซึ่งคณะปฏิรูปฯ เป็นผู้ยกเลิกเอง และทั้งฉบับปี พ.ศ. 2550 ซึ่งถูกบัญญัติขึ้นใหม่ในยุคดังกล่าว
อย่างไรก็ดี เมื่อพระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ.2550 มีผลใช้บังคับ ประกาศดังกล่าวก็ถูกยกเลิกไป3 โดยมีข้อน่าสังเกตว่า แม้จะยังปรากฏข่าวการปิดเว็บไซท์อยู่บ้างภายหลังพระราชบัญญัติคอมพิวเตอร์ ฯ ประกาศใช้แล้ว แต่ยังนับว่าเว็บไซท์ที่ถูกปิดกั้นอย่างเป็นทางการในช่วงแรก ๆ นั้นมีจำนวนไม่มากนัก จนน่าเชื่ออย่างยิ่งว่าอัตราการปิดกั้นเว็บไซท์ลดลงไป เมื่อเทียบกับเว็บไซท์ที่ถูกดำเนินการไปก่อนหน้าที่กฎหมายจะมีผล สาเหตุหนึ่งอาจเป็นเพราะตามพระราชบัญญัติคอมพิวเตอร์ ฯ นั้น รัฐต้องใช้อำนาจเท่าที่กำหนดไว้ในกฎหมาย และต้องแสดงพยานหลักฐานเพื่อร้องขอให้ศาลมีคำสั่งอนุญาตก่อนเสมอ
มาตรา 20 พระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ ระบุว่า "ในกรณีที่การกระทําความผิดตามพระราชบัญญัตินี้ เป็นการทำให้แพร่หลาย ซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่อาจกระทบกระเทือนต่อความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร ตามที่กำหนดไว้ในภาคสอง ลักษณะ 1 หรือลักษณะ 1/1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา หรือที่มีลักษณะขัดต่อความสงบเรียบร้อย หรือศีลธรรมอันดีของประชาชน พนักงานเจ้าหน้าที่โดยได้รับความเห็นชอบจากรัฐมนตรีอาจยื่นคําร้อง พร้อมแสดงพยานหลักฐานต่อศาลที่มีเขตอำนาจ ขอให้มีคำสั่งระงับการทำให้แพร่หลายซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์นั้นได้ ในกรณีที่ศาลมีคําสั่งให้ระงับการทำให้แพร่หลายซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์ตามวรรคหนึ่งให้พนักงานเจ้าหน้าที่ที่ทำการระงับการทำให้แพร่หลายนั้นเอง หรือสั่งให้ผู้ให้บริการระงับการทำให้แพร่หลายซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์นั้นก็ได้"
อนึ่ง ควรต้องทราบด้วยว่าในร่างพระราชบัญญัติคอมพิวเตอร์ฯ ฉบับเก่าๆ นั้น ไม่เคยมีบทบัญญัติในเรื่องนี้กำหนดไว้แต่อย่างใด มาตรการดังกล่าวพึ่งถูกบรรจุไว้ในร่างพระราชบัญญัติคอมพิวเตอร์ฯ โดย คณะกรรมการชุดพิเศษในช่วงของการแปรญัตติในปี พ.ศ. 2549 จากนั้นร่างกฎหมายก็ผ่านสภานิติบัญญัติแห่งชาติในยุครัฐบาลที่มี พลเอกสุรยุทธ์ จุลานนท์ เป็นนายกรัฐมนตรี หรือรัฐบาลหลังการทำรัฐประหาร ฉะนั้น มาตรานี้เกิดขึ้น และถูกเพิ่มเติมเข้ามาในกฎหมายฉบับนี้ได้อย่างไร ผู้ติดตามการร่างกฎหมายหลายคนอาจทราบคำตอบ
ผู้เขียนเคยกล่าวถึงเรื่องนี้ไว้เช่นกันว่า ในที่สุดแล้ว ประเทศไทยอาจจำเป็นต้องมีมาตรการ "เร่งด่วน" ในทำนองนี้ ที่เรียกว่าเป็นการ “เซ็นเซอร์ในภายหลัง(การเผยแพร่)” กับเนื้อหาบางประเภทที่เป็นความผิดต่อกฎหมายอย่างชัดเจน เช่นกัน ทั้งนี้เพื่อเป็นเครื่องมือในการปราบปรามการกระทำความผิด รวมทั้งระงับยับยั้งความเสียหายที่จะเกิดขึ้นต่อไปในวงกว้าง เพราะแม้แต่กฎหมายของประเทศประชาธิปไตยหลาย ๆ ประเทศเอง ก็กำหนดมาตรการดังกล่าวไว้สำหรับความผิดบางประเภทที่ไม่อาจปล่อยให้เผยแพร่ต่อไปได้ อาทิ การเผยแพร่ภาพลามกอนาจารเด็ก ภาพการใช้ความรุนแรงหรือการทำทารุณกรรมอันผิดลักษณะมนุษย์ การเผยแพร่เนื้อหาในลักษณะดูถูกเหยียดหยามชนชาติหรือเผ่าพันธุ์อื่น หรือเนื้อหาที่หมิ่นประมาทบุคคลอื่น เป็นต้น
อย่างไรก็ตาม ข้อกำหนดสำหรับมาตรการดังกล่าวนี้ ควรต้องบัญญัติให้ประจักษ์ชัดเจน และต้องตั้งอยู่บนหลักพื้นฐานว่าด้วยการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพในการรับรู้ข้อมูลข่าวสาร และการแสดงความคิดเห็น ข้อบัญญัติจึงควรมีลักษณะ "ห้ามไม่ให้รัฐปิดกั้นหรือระงับการเผยแพร่ข้อมูลข่าวสารใด ๆ เว้นแต่..." ซึ่งย่อมหมายความว่า รัฐจะใช้อำนาจในการปิดกั้นไม่ได้ และจะใช้ได้ก็ต่อเมื่อมีข้อยกเว้นสำคัญที่ก้าวล่วงเสียมิได้จริง ๆ เท่านั้น โดยต้องบัญญัติโดยชัดแจ้งว่าเนื้อหาเหล่านั้นคือเนื้อหาในลักษณะใดบ้าง อีกทั้งน่าจะมี "หน่วยงานพิเศษ" ที่มีที่มาจากหลายภาคส่วนนั่งเป็นคณะกรรมการเพื่อพิจารณาตัดสินร่วมกันว่า สมควรใช้มาตรการเร่งด่วนนี้หรือไม่ มิใช่ยกอำนาจในการพิจารณาหรือใช้ดุลยพินิจให้ "ศาล" หรือ "รัฐมนตรี" กระทรวงใดกระทรวงหนึ่ง ซึ่งเป็นฝ่ายรัฐผู้บังคับใช้กฎหมายนั้นแต่เพียงฝ่ายเดียว
แต่ในท้ายที่สุด เนื้อหาตาม มาตรา 20 แห่งพระราชบัญญัติคอมพิวเตอร์ ฯ กลับถูกบัญญัติไปในทางตรงกันข้าม กล่าวคือ เขียนในลักษณะ "ให้อำนาจรัฐเพื่อปิดกั้นเป็นหลัก" โดยหน่วยงานรัฐพิจารณากันเอง อีกทั้งยังกำหนดถ้อยคำกว้างขวางไม่ชัดเจน ไม่สามารถพิจารณาได้ว่าเนื้อหาเช่นใดจึงจะถือว่า "ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน" จนก่อให้เกิดความไม่มั่นคงในหมู่ประชาชน เพราะประชาชนไม่สามารถรู้ได้ว่า สิ่งใดที่ตนทำได้ หรือทำไม่ได้ หรือทำสิ่งใดไปแล้วอาจถูกรัฐจำกัดตัดทอนหรือลิดรอนสิทธิได้ในภายหลัง
ในความคิดเห็นของผู้เขียน ถ้อยคำในมาตรา 20 น่าจะขัดกับหลักประกันในทางกฎหมายอาญา หรือหลักความชอบด้วยกฎหมาย (ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ โดยไม่มีกฎหมาย หรือ Nullum crimen, Nulla poena sine lege) ในข้อที่ว่าด้วย “กฎหมายอาญาต้องบัญญัติให้ชัดแจ้ง” (lege certa) เพราะมาตรการที่ใช้ กล่าวคือ "ปิดกั้น หรือระงับการเผยแพร่เนื้อหา" นั้น มีผลกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนซึ่งได้รับการรับรองไว้ในกฎหมายรัฐธรรมนูญโดยตรง อาจมีผู้โต้แย้งว่า มาตรการดังกล่าวมิใช่ "โทษ"4 ตามกฎหมายอาญา จึงไม่ต้องตกอยู่ภายใต้หลักประกันตามกฎหมายอาญา ซึ่งเป็นทัศนะคติและวิธีคิดที่น่าจะเกิดจากระบบการเรียนการสอนที่ปลูกฝังกันในหมู่นักกฎหมายอาญาไทยตั้งแต่อดีตมาจนถึงปัจจุบันว่า การรอนสิทธิอื่นใด หากไม่สามารถนับรวมเป็นโทษในทางกฎหมายอาญาได้แล้ว ก็ไม่จำเป็นต้องนำหลักประกันต่าง ๆ ตามกฎหมายอาญามาพิจารณาร่วมด้วย อย่างไรก็ตาม ถ้าจะให้กล่าวถึงรายละเอียดในเรื่องนี้ คงต้องมีบทความโดยเฉพาะเจาะจงอีกบทหนึ่ง สำหรับบทความนี้ผู้เขียนมีความประสงค์เพียงเพื่อชี้ให้เห็นว่า ณ ปัจจุบัน รัฐมี "เครื่องมือ" ในการปิดกั้นเนื้อหาในสื่อประเภทต่าง ๆ หรือไม่ อย่างไร เท่านั้น
ในส่วนของสิทธิของเจ้าของเว็บไซท์ หรือสื่อบริการอื่นใดบนเครือข่ายออนไลน์ที่โดนปิดกั้นหรือถูกระงับยับยั้งไม่ให้เผยแพร่ต่อไป นั้น ย่อมมีสิทธิสอบถามไปยังหน่วยงานรัฐผู้ใช้อำนาจปิดกั้นได้ว่า เว็บไซท์ของตนถูกปิดด้วยเหตุผลใด เนื้อหาส่วนใดที่ขัดต่อกฎหมาย รวมทั้งสามารถขอพยานหลักฐาน และคำชี้แจงด้วย ซึ่งการขอรับทราบข้อมูลดังกล่าวย่อมถือเป็นสิทธิของประชาชน ตามพระราชบัญญัติข้อมูลข่าวสารของราชการ พ.ศ. 2540 (มาตรา 9) รัฐจะกระทำโดยปิดลับ
โดยเฉพาะอย่างยิ่งกับผู้มีส่วนได้เสีย หรือได้รับผลกระทบโดยตรงจากคำสั่งของรัฐไม่ได้ อย่างไรก็ดี ตามปกติแล้ว รัฐหรือเจ้าหน้าที่ควรต้องแจ้งเหตุผล และแสดงคำสั่งศาลให้เจ้าของเว็บไซท์เหล่านั้นรับทราบก่อนอยู่แล้ว และหากผู้ได้รับผลกระทบคิดว่าตนไม่ได้รับความเป็นธรรม หรือไม่เห็นด้วยกับคำสั่งดังกล่าวของศาล ย่อมอุทธรณ์ได้ตามช่องทางปกติ อนึ่ง ในประเด็นนี้อาจเกิดปัญหาในทางกฎหมายวิธีพิจารณาความให้ต้องพิจารณาได้อีกว่า หมายหรือคำสั่งอนุญาตให้ระงับการเผยแพร่เนื้อหาตามมาตรา 20 แห่งพระราชบัญญัติคอมพิวเตอร์ฯ นี้ จะถือเป็น “หมายอาญา” ที่จะต้องตกอยู่ภายใต้หลักเกณฑ์การอุทธรณ์ฎีกาคำสั่งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาด้วยหรือไม่ อย่างไร ซึ่งผู้เขียนคงมีโอกาสได้วิเคราะห์ให้เห็นในบทความต่อ ๆ ไป
2. ปิดกั้นการเข้าถึงเว็บไซท์ หรือสื่อออนไลน์ ในสถานการณ์ปกติ (ปิดโดยอ้อม)
มาตรา 15 พระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550 “ผู้ให้บริการผู้ใด จงใจ สนับสนุน หรือยินยอมให้มีการกระทําความผิดตามมาตรา 145 ในระบบคอมพิวเตอรที่อยู่ในความควบคุมของตน ต้องระวางโทษเช่นเดียวกับผู้กระทำความผิดตามมาตรา 14”
นอกจากมาตรา 20 ที่ให้อำนาจกับเจ้าหน้าที่ของรัฐโดยตรง ในอันที่จะระงับการทำให้แพร่หลายซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์ แล้ว มาตรา 15 แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ ถือเป็นอีกมาตราหนึ่งที่น่าจะส่งผลกระทบกับสิทธิเสรีภาพในการรับรู้ข้อมูลข่าวสาร และการแสดงความคิดเห็นของประชาชนด้วยเช่นกัน เพราะหากพิจารณาจากเจตนารมณ์และถ้อยคำที่บัญญัติแล้ว อาจกล่าวได้ว่า มาตรานี้คือมาตราที่เขียนรับรองการ "เซ็นเซอร์ตัวเอง" (Self-censorship) ของผู้ให้บริการสื่อรูปแบบนี้อย่างเป็นทางการ และในท้ายที่สุด มาตรา 15 อาจถูกรัฐนำมาใช้เป็น "เครื่องมือ" ในการควบคุมเนื้อหาที่เผยแพร่อยู่บนเครือข่ายอินเทอร์เน็ตได้มากกว่ามาตรา 20 แห่งพระราชบัญญัติฉบับเดียวกันเสียอีก
ด้วยวิธีการนี้เจ้าหน้าที่รัฐไม่ต้องเสียเวลาเพื่อดำเนินการขอคำสั่งศาล แสดงเหตุผล หรือพยานหลักฐานใด ๆ ตามเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในมาตรา 20 เลย เพียงแค่ส่งสัญญาณไปยังผู้ให้บริการเว็บไซท์เป้าหมาย หรือที่รัฐคิดว่าน่าจะเป็นความผิด หรือแม้แต่เพียงแค่ไม่เหมาะสม (แต่ไม่เป็นความผิดต่อกฎหมาย) การปิดกั้นการเข้าถึงเนื้อหา หรือเว็บไซท์ใด ๆ ก็สามารถเกิดขึ้นได้โดยผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ตเหล่านั้นเองเป็นผู้ปฏิบัติการ เพราะคงไม่มีผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ตรายใดอยากเสี่ยงกับเนื้อหาที่ตนเองอาจต้องเข้าไปร่วมรับผิดชอบด้วยในอัตราโทษที่เท่ากับผู้กระทำความผิดที่แท้จริง ตามที่กำหนดไว้ในมาตรา 14 แห่งพระราชบัญญัติฉบับเดียวกัน
โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อพบว่า ถ้อยคำที่บัญญัติอยู่ในมาตรา 14 นั้น หลายกรณีคลุมเครือไม่ชัดเจน จนยากที่ประชาชนทั่วไปจะทราบได้ว่า เนื้อหาข้อมูลคอมพิวเตอร์ในลักษณะใดกันแน่ที่เข้าข่ายเป็นความผิดตามกฎหมาย สถานการณ์ในทำนองที่ผู้ให้บริการต้องรีบตรวจสอบ ลบข้อความเหล่านั้นออก หรือระงับการให้บริการเสียก่อนที่จะโดนฝ่ายรัฐตั้งข้อหาว่าเป็นผู้จงใจ สนับสนุน หรือยินยอมให้มีการกระทําความผิด จึงย่อมเกิดขึ้นได้เสมอ ๆ
ในขณะที่ฝ่ายรัฐเองไม่ต้องถูกตั้งคำถามถึงการปฏิบัติหน้าที่ของตนว่าชอบด้วยกฎหมาย หรือหลักเกณฑ์หรือไม่
ประเด็นแรก ที่นักกฎหมายควรต้องตั้งคำถามสำหรับมาตรานี้ ก็คือ เหตุใดผู้ร่างกฎหมายฉบับนี้จึงกำหนดโทษสำหรับผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ต ซึ่งไม่ได้เป็นผู้กระทำความผิด หรือผู้ร่วมกระทำความผิดเกี่ยวกับเนื้อหาต่างๆ ไว้ในอัตราเท่ากันกับผู้กระทำความผิดที่แท้จริง (ตัวการ) (ในที่นี้ย่อมหมายถึง ผู้ผลิต หรือโพสต์เผยแพร่ข้อความที่อาจเป็นความผิดตามมาตรา 14) ทั้ง ๆ ที่หากพิจารณาโดยอาศัยหลักกฎหมายอาญาทั่วไปแล้ว การกระทำของผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ต หากรู้ถึงข้อมูลที่มีเนื้อหาเป็นความผิด อย่างมากก็อาจเข้าข่ายเป็นเพียง "ผู้สนับสนุน"6 ซึ่งมีโทษน้อยกว่าตัวการ เท่านั้น
การกำหนดโทษสถานหนักให้กับผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ต น่าจะถือเป็นการบัญญัติกฎหมายที่ไม่สอดคล้องกับธรรมชาติของการเผยแพร่ข้อมูลเนื้อหาบนเครือข่ายอินเทอร์เน็ต ด้วย เพราะอินเทอร์เน็ตเป็นช่องทางที่มีข้อมูลจำนวนมหาศาลส่งผ่านไปมาระหว่างกันอย่างรวดเร็ว และไม่ใช่เรืองง่ายในการที่จะติดตามตรวจสอบ หรือสืบทราบได้ว่าเนื้อหาที่ส่งเข้ามาในแต่ละนาทีนั้นเป็นเนื้อหาที่ผิดกฎหมายหรือไม่ ซึ่งแตกต่างจากสื่อดั้งเดิมประเภทอื่นอย่าง หนังสือ หนังสือพิมพ์ วิทยุ หรือโทรทัศน์
ประเด็นต่อมา ก็คือ ลักษณะการบัญญัติของมาตรานี้ถือว่าแปลกอยู่มากสำหรับกรณีที่ใช้คำว่า "จงใจ" ซึ่งเป็นถ้อยคำในทางกฎหมายแพ่ง แทนที่จะใช้คำว่า "เจตนา" ซึ่งเป็นศัพท์ในทางกฎหมายอาญา ทั้ง ๆ ที่มีมาตรา 15 ผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ตต้องรับโทษอาญา ศัพท์คำว่า "จงใจ" ปรากฏอยู่ในมาตรา 420 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ว่าด้วยเรื่อง "ละเมิด" หมายความว่า กระทำโดยรู้สำนึกถึงผลเสียหายที่จะเกิดจากการกระทำของตน ทั้งนี้ ไม่ว่าผลเสียหายที่เกิดนั้นจะมากหรือน้อยกว่าที่เข้าใจก็ตาม ถ้าทำไปโดยเข้าใจว่าจะมีผลเสียหายอยู่บ้างก็ถือว่าเป็นการกระทำโดยจงใจแล้ว
ในขณะที่บุคคลใดที่กระทำโดย "เจตนา" ตามความหมายในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 59 นั้นจะต้องมีความมุ่งประสงค์ หรือเล็งเห็นผลที่เกิดขึ้นเป็นการเฉพาะเจาะจง มิใช่แค่เพียงรู้ว่าน่าจะเกิดผลเสียอย่างใดอย่างหนึ่งขึ้นเท่านั้น การจะต้องรับผิดเพราะกระทำโดยเจตนาหรือไม่
จึงอิงอาศัยอยู่กับ "ผล" ที่เกิดขึ้นด้วยว่าเป็นไปตามที่ "ประสงค์" หรือ "เล็งเห็น" ไว้แต่แรกหรือไม่ ถ้าเป็นไปตามนั้นก็ถือว่า ได้กระทำไปโดยเจตนา แต่ถ้าผลที่เกิดไม่เป็นไปตามนั้นก็ไม่ต้องรับผิดฐานกระทำโดยเจตนา (แต่อาจต้องรับโทษในลักษณะอื่นแทน) จึงเห็นได้ว่า จงใจและเจตนา ในทางกฎหมายแล้วมีความแตกต่างกันอยู่ในระดับของความมุ่งประสงค์ และผลที่เกิด และเนื่องจากโทษในทางอาญา โดยเฉพาะโทษที่เกิดขึ้นจากการกระทำโดยเจตนาเป็นการลิดรอนสิทธิเสรีภาพในชีวิตร่างกาย หรือทรัพย์สินที่รุนแรงยิ่งกว่าการกระทำไปโดยไม่เจตนา หรือประมาทเลินเล่อ กฎหมายจึงต้องกำหนดเรื่องนี้ไว้ให้ชัดเจนเพื่อลงแก่บุคคลผู้มีจิตใจชั่วร้ายจริง ๆ โดยมีเงื่อนไขว่าผลที่เกิดขึ้นเป็นไปตามที่ต้องการเท่านั้น7
เมื่อนำมาปรับเข้ากับกรณีของความรับผิดของผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ตจึงพบว่า แม้จะมีโทษถึงขั้นจำคุกก็ตาม แต่ผู้ร่างฯ คงประสงค์ให้ผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ตต้องเข้ามาร่วมรับผิดกับเนื้อหาของผู้อื่นได้เสมอ ทั้งนี้ เพราะใช้ความรู้ถึงเนื้อหา และความเสียหายแค่เพียงระดับของความจงใจในทางแพ่งเท่านั้นไม่ต้องถึงขั้นเจตนา จึงไม่ต้องสนใจเลยว่าผลที่เกิดขึ้นจะสอดคล้องกับความต้องการของผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ตหรือไม่ อย่างไร
เมื่อนำประเด็นในเรื่องถ้อยคำมาพิจารณาประกอบกับอัตราโทษแล้ว จึงไม่อาจตีความเจตนารมณ์ของผู้ร่างกฎหมายเป็นอย่างอื่นไปได้เลย นอกเสียจากผู้ร่าง ฯ ต้องการให้ระบบการ “เซ็นเซอร์ตัวเอง” เกิดขึ้นในหมู่ผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ต ซึ่งย่อมให้ผลในลักษณะของการที่รัฐจะสามารถใช้อำนาจปิดกั้นการเข้าถึงข้อมูลข่าวสารโดยอ้อมได้โดยง่าย และจากกฎหมายข้อนี้ อาจสามารถนำไปเชื่อมโยงกับ "สัญญาการให้บริการ" ได้อีกด้วย เพราะน่าเชื่อเหลือเกินว่า แม้ที่ผ่านมาผู้ให้บริการบางรายอาจไม่มีข้อสัญญาเรื่องนี้กำกับไว้ (ปิดกั้น หรือระงับการเผยแพร่ได้ ถ้าดูแล้วหมิ่นเหม่ต่อการผิดกฎหมาย)
แต่ต่อไปภายภาคหน้า บริษัทผู้ประกอบการเหล่านี้น่าจะต้องมีข้อบัญญัติทำนองนี้ให้อำนาจในการปิดกั้นไว้ เพื่อป้องกันตนเองทั้งจากความรับผิดทางอาญากับฝ่ายรัฐ และจากความรับผิดทางแพ่งตามสัญญากับลูกค้าของตนเอง โดยผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ตที่น่าจะตกอยู่ภายใต้มาตรานี้ก็อาทิ ผู้ให้บริการเซิร์ฟเวอร์ (Host-Service-Provider), ให้บริการเนื้อหา (Content-Provider), บริการบล็อก, บริการเว็บไซท์, เว็บบอร์ด เป็นต้น อย่างไรก็ตาม ประเด็นที่เกี่ยวกับการให้บริการออนไลน์ และการคุ้มครองสิทธิผู้บริโภคเหล่านี้ น่าจะเป็นภาระหน้าที่ของสถาบันคุ้มครองผู้บริโภคในกิจการโทรคมนาคม หรือ สบท. ที่ควรต้องเข้ามากำกับดูแล เพื่อไม่ให้เกิดการเอารัดเอาเปรียบผู้ใช้บริการอินเทอร์เน็ตมากจนเกินไปด้วย
3. ควบคุม ตรวจสอบ ไม่อนุญาต ห้ามเผยแพร่สื่อประเภทอื่น ๆ ในสถานการณ์ปกติ
สำหรับ “สื่อ” ประเภทอื่นใด นอกเหนือจากเว็บไซท์ หรือบริการบนเครือข่ายอินเทอร์เน็ตนั้น ดังกล่าวเบื้องต้นไปแล้วว่า กฎหมายซึ่งได้รับการปรับปรุงแก้ไข และเพิ่มเติมเนื้อหาหลายฉบับที่พึ่งประกาศใช้ได้ไม่กี่ปีมานี้ ล้วนแล้วแต่ยังคงมีบทมาตรที่มีเป้าหมายในการควบคุมเนื้อหา รวมทั้งให้อำนาจรัฐในการสั่งห้ามเผยแพร่ จำหน่าย หรือปิดกั้นการเข้าถึงไว้โดยเฉพาะเจาะจง โดยในอดีตที่ผ่านมากฎหมายอันเป็นกฎหมายต้นขั้วของกฎหมายใหม่เหล่านี้ก็มักถูกบังคับใช้อยู่เนือง ๆ เช่นกัน ซึ่งจะขอกล่าวถึงบทบัญญัติต่าง ๆ ไว้โดยสังเขป ดังนี้
มาตรา 10 แห่งพระราชบัญญัติจดแจ้งการพิมพ์ พ.ศ. 2550 บัญญัติว่า "ให้ผู้บัญชาการตำรวจแห่งชาติมีอำนาจออกคำสั่งโดย ประกาศในราชกิจจานุเบกษาห้ามสั่งเข้าหรือนำเข้าเพื่อเผยแพร่ในราชอาณาจักร ซึ่งสิ่งพิมพ์ใด ๆ ที่เป็นการหมิ่นประมาท ดูหมิ่นหรือแสดงอาฆาตมาดร้ายพระมหากษัตริย์ พระราชินี รัชทายาทหรือผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์ หรือจะกระทบต่อความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร หรือความสงบเรียบร้อย หรือศีลธรรมอันดีของประชาชน โดยจะกำหนดเวลาห้ามไว้ในคำสั่งดังกล่าวด้วยก็ได้ การออกคำสั่งตามวรรคหนึ่ง ห้ามมิให้นำข้อความที่มีลักษณะที่เป็นการหมิ่นประมาท ดูหมิ่นหรือแสดงอาฆาตมาดร้ายพระมหากษัตริย์ พระราชินี รัชทายาทหรือผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์หรือ ข้อความที่กระทบต่อความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร หรือความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนมาแสดงไว้ด้วย สิ่งพิมพ์ที่เป็นการฝ่าฝืนวรรคหนึ่ง ให้ผู้บัญชาการตำรวจแห่งชาติมีอำนาจริบ และทำลาย"
โดยพระราชบัญญัติฉบับนี้ควบคุมเฉพาะแต่ "สื่อสิ่งพิมพ์" เท่านั้น8 จากถ้อยคำในบทบัญญัตินี้ หากเปรียบเทียบกับเนื้อความตามมาตรา 89 และมาตรา 910 แห่งพระราชบัญญัติการพิมพ์ พ.ศ. 2484 แล้ว อาจดูเหมือนว่า ฝ่ายผู้บัญญัติมีความพยายามในการบัญญัติกฎหมายในเรื่องนี้ให้ชัดเจนยิ่งขึ้น เพราะตามมาตรา 8 เดิม นั้น ปัญหาที่ว่าสิ่งพิมพ์ใดที่ถูกสั่งห้ามได้ตามอำนาจ คงเป็นดุลพินิจของเจ้าพนักงานการพิมพ์แต่เพียงฝ่ายเดียว โดยไม่มีรายละเอียดเกี่ยวกับประเภทเนื้อหาของสิ่งพิมพ์นั้น ๆ บัญญัติไว้เลย ซึ่งน่าจะเกิดการออกคำสั่งตามอำเภอใจได้ง่าย ในขณะที่มาตรา 10 แห่งพระราชบัญญัติฉบับใหม่เขียนเจาะจงถึงเนื้อหาประเภทหนึ่งที่ต้องห้าม ด้วยการล้อถ้อยความตามมาตรา 112 แห่งประมวลกฎหมายอาญาในฐานหมิ่นประมาทประมุขแห่งรัฐ11
แต่ก็จะเห็นได้ว่า เนื้อหาอีกสองประเภทที่ต้องห้ามตามกฎหมายนี้เช่นกัน กฎหมายยังคงใช้ถ้อยคำ "ข้อความที่กระทบต่อความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร หรือความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดี" ซึ่งมีปัญหาในการตีความ และมีการถกเถียงกันในแวดวงนักวิชาการทั้งนิติศาสตร์และรัฐศาสตร์ตลอดมาว่าหมายถึงเนื้อหาอย่างไรกันแน่ และเหมาะสมหรือไม่ในการนำมาบัญญัติไว้ในกฎหมายที่มีการบังคับโทษทั้งในทางอาญา และทั้งมีมาตรการในการลิดรอนสิทธิเสรีภาพ ในท้ายที่สุดแล้ว ความไม่ชัดเจนจึงยังคงดำรงอยู่ในกฎหมายฉบับนี้ และปล่อยให้การวินิจฉัยว่าจะสั่งห้ามนำเข้ามาเผยแพร่ หรือถึงขั้นริบหรือทำลายสิ่งพิมพ์ที่อาจเผยแพร่แล้ว (วรรค 3 ไม่ได้จำเพาะว่าต้องเป็นสิ่งพิมพ์นำเข้า เท่านั้น) ตกเป็นดุลยพินิจของผู้บัญชาการตำรวจแห่งชาติแต่เพียงผู้เดียว
พระราชบัญญัติภาพยนตร์และวิดีทัศน์ พ.ศ. 2551 มาตรา 29 "ในการพิจารณาอนุญาตภาพยนตร์ตามมาตรา 25 ถ้าคณะกรรมการพิจารณาภาพยนตร์และวิดีทัศน์เห็นว่า ภาพยนตร์ใดมีเนื้อหาที่เป็นการบ่อนทำลายขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรืออาจกระทบกระเทือนต่อความมั่นคงของรัฐ และเกียรติภูมิของประเทศไทย ให้คณะกรรมการพิจารณาภาพยนตร์และวิดีทัศน์มีอำนาจสั่งให้ผู้ขออนุญาตแก้ไข หรือตัดทอนก่อนอนุญาตหรือจะไม่อนุญาตก็ได้...“
การขออนุญาตตามมาตรา 25 นั้น เป็นการขออนุญาตเพื่อนำภาพยนตร์หรือวีดีทัศน์ออกฉาย ให้เช่า แลกเปลี่ยน หรือจำหน่ายในราชอาณาจักร ซึ่งย่อมหมายความว่า กฎหมายได้ให้อำนาจค่อนข้างเด็ดขาดกับคณะกรรมการฯ ดังกล่าวนั้นในอันที่จะพิจารณาว่าภาพยนตร์ หรือวีดีทัศน์ใด ๆ จะสามารถเผยแพร่ได้ในราชอาณาจักรไทยหรือไม่ ซึ่งประเด็นนี้ต้องถือเป็นเรื่องแปลก เพราะเท่ากับว่าพระราชบัญญัติฉบับนี้มีบทควบคุมเนื้อหาไว้ถึง 2 ชั้น ชั้นแรก คือการจัดระดับความเหมาะสม (Rating) และชั้นที่สอง คือ การพิจารณาโดยคณะกรรมการฯ ตามมาตรา 29 ทั้ง ๆ ที่เจตนารมณ์เริ่มแรกของการบัญญัติกฎหมายนี้ขึ้นใหม่เพื่อยกเลิกพระราชบัญญัติภาพยนตร์ฉบับเดิม คือ การพยายามเปลี่ยนจากระบบเซ็นเซอร์ ไปสู่ระบบการจัดเรตติ้งให้เหมือนกับประเทศประชาธิปไตยอื่น ๆ และให้ผู้ดูได้ใช้วิจารณญาณในการเลือกรับชมด้วยตนเอง
กฎหมายเกี่ยวกับสื่ออีกฉบับหนึ่งที่สำคัญคือ พระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. 2551 ซึ่งมีเป้าหมายในการกำกับดูแลการประกอบกิจการวิทยุและโทรทัศน์ ทั้งนี้ทั้งในแง่การประกอบการ และเนื้อหารายการที่นำเสนอโดยมีคณะกรรมการ12 ทำหน้าที่
ด้วยความที่ตลอดระยะเวลากว่า 50 ปี ที่พระราชบัญญัติวิทยุกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์ พ.ศ. 2498 มีผลบังคับใช้นั้นได้ยังผลให้ประเทศไทยตามกระแสความเปลี่ยนแปลงที่เกิดขึ้นจากความก้าวหน้าทางเทคโนโลยี รวมทั้งพฤติกรรมผู้บริโภคหรือผู้รับสื่อไม่ทัน ในกฎหมายฉบับใหม่ได้เพิ่มหลักการกระจายการถือครองคลื่นความถี่ให้กับหน่วยงานอื่นใดนอกจากหน่วยงานรัฐ
ทั้งนี้ ตามนโยบายการกระจายอำนาจ ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของการปฏิรูปสื่อ อย่างไรก็ดี ในส่วนของการปฏิรูปสื่อในประเด็นที่เกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพในการรับรู้ข้อมูลข่าวสาร รวมทั้งการแสดงความคิดเห็นนั้น
กลับปรากฏว่า กฎหมายฉบับนี้ยังไม่เป็นที่ยอมรับจากทุกภาคส่วนอยู่ดี เนื่องจากกำหนดให้อำนาจแก่คณะกรรมการฯ ในการกำหนดหลักเกณฑ์ต่าง ๆ โดยไม่มีกรอบการใช้ดุลยพินิจ หรือวัตถุประสงค์ที่ชัดเจน ทั้งนี้ทั้งในเรื่องการขอใบอนุญาต การกำกับดูแล และการส่งเสริมให้ผู้ประกอบกิจการแต่ละประเภทผลิตสื่อวิทยุกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์ให้เป็นไปตามแนวทางที่กำหนด
ในขณะที่การสรรหาบุคคลที่มีคุณสมบัติ มีความรู้ความสามารถทั้งในด้านกิจการสื่อสารมวลชนและกิจการโทรคมนาคม รวมทั้งไม่มีผลประโยชน์ใด ๆ แอบแฝง จนถึงปัจจุบันก็ยังเป็นปัญหา นอกจากนี้ยังมีบทมาตราที่น่าจะส่งผลกระทบอย่างยิ่งต่อสิทธิเสรีภาพ และการทำหน้าที่ของสื่อบัญญัติอยู่ด้วยที่ มาตรา 37 ความว่า "ห้ามมิให้ออกอากาศรายการที่มีเนื้อหาสาระที่ก่อให้เกิดการล้มล้างการปกครอง ในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงของรัฐ ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรือมีการกระทําซึ่งเข้าลักษณะลามกอนาจาร หรือมีผลกระทบต่อการก่อให้เกิดความเสื่อมทรามทางจิตใจ หรือสุขภาพของประชาชนอย่างร้ายแรง ผู้รับใบอนุญาตมีหน้าที่ตรวจสอบและให้ระงับการออกอากาศรายการที่มีลักษณะตามวรรคหนึ่ง หากผู้รับใบอนุญาตไม่ดำเนินการ ให้กรรมการซึ่งคณะกรรมการมอบหมายมีอํานาจสั่งด้วยวาจาหรือเป็นหนังสือให้ระงับการออกอากาศรายการนั้นได้ทันที และให้คณะกรรมการสอบสวนข้อเท็จจริงกรณีดักล่าวโดยพลัน ในกรณีที่คณะกรรมการสอบสวนแล้วเห็นว่า การกระทําดังกล่าวเกิดจากการละเลยของผู้รับใบอนุญาตจริง ให้คณะกรรมการมีอำนาจสั่งให้ผู้รับใบอนุญาตดำเนินการแก้ไขตามที่สมควร หรืออาจ พักใช้หรือเพิกถอนใบอนุญาตก็ได้“
ทั้งนี้ การพิจารณาว่าเนื้อหาใดที่เป็นไปตามที่กำหนดห้ามไว้ในมาตรา 37 วรรคหนึ่ง ถือเป็นดุลยพินิจของคณะกรรมการฯ เอง การฝ่าฝืน นอกจากมีผลในเรื่องการพิจารณาเพื่อต่อใบอนุญาตแล้ว ยังมีโทษปรับในทางปกครองด้วย (มาตรา 59 (3)) จากบทบัญญัติต่าง ๆ ที่กล่าวมาจะเห็นได้ว่า กฎหมายของประเทศไทยที่ว่าด้วยเรื่องสื่อ นับตั้งแต่อดีตจนถึงปัจจุบัน ล้วนแล้วแต่แทรกบทบัญญัติในการควบคุมเนื้อหาในสื่อไว้ด้วยทั้งสิ้น ซึ่งค่อนข้างแตกต่างจากกฎหมายลักษณะเดียวกันนี้ในต่างประเทศ ประเทศเยอรมนี มีกฎหมายควบคุมสื่อหลายฉบับ13
แต่มุ่งควบคุมดูแลในแง่ของรูปแบบ แหล่งเงินทุน และลักษณะการประกอบการ รวมทั้งดูแลจรรยาบรรณสื่อ มากกว่าที่มุ่งหมายในการควบคุมเนื้อหาภายในสื่อ ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันเองก็มีบทบัญญัติลงโทษบุคคล หรือสื่อใด ๆ ที่นำเสนอเนื้อหาที่เป็นความผิดตามกฎหมายเช่นกัน แต่จะกำหนดไว้อย่างชัดเจนว่าเนื้อหาประเภทใดที่ถือเป็นความผิดบ้าง
อาทิ เนื้อหาที่มีลักษณะของการดูถูกเหยียดหยามชนชาติอื่นหรือละเมิดศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ (Menschenwürde), สนับสนุนการทำสงคราม (kriegsverherrlichend), เป็นภัยต่อเด็กและเยาวชน (jugendgefährdend) และยั่วยุให้เกิดความแตกแยก และรบกวนสิทธิเสรีภาพของประชาชน (Volksverhetzung) เป็นต้น
ต่างกับลักษณะการบัญญัติของกฎหมายประเทศไทย ที่ใช้ถ้อยคำที่คลุมเคลือไม่อาจพิจารณาได้แน่ชัดว่า เนื้อประเภทใดที่ต้องถูกห้าม ถูกปิดกั้น หรือถูกลงโทษ เช่น ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน, กระทบต่อความมั่นคงของรัฐเกียรติภูมิของประเทศ, มีผลกระทบต่อการก่อให้เกิดความเสื่อมทรามทางจิตใจหรือสุขภาพของประชาชน กระทั่งเนื้อหาใด ๆ ที่ส่งผลกระทบต่อการปฏิรูปการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขโดยคณะปฏิรูปฯ ก็ยังเคยถูกกำหนดมาแล้ว ทั้งที่ในทางที่ถูกต้องนั้นความไม่ชัดเจนเหล่านี้ไม่ควรปรากฏอยู่ในกฎหมายลูก ซึ่งต้องบัญญัติหลักเกณฑ์ให้ชัดเจนสำหรับนำไปปฏิบัติ มิใช่เขียนโดยใช้ถ้อยคำที่เหมือน หรือบางกรณีกว้างขวางกว่าที่บัญญัติไว้ในกฎหมายรัฐธรรมนูญเสียอีก
ลักษณะการบัญญัติเช่นนี้ย่อมง่ายที่จะนำไปสู่การใช้อำนาจอย่างเกินกว่าเหตุ หรือขาดเหตุผลรองรับ เพราะขึ้นอยู่กับดุลพินิจของฝ่ายรัฐผู้ควบคุมเนื้อหา อนึ่ง มีข้อที่ควรต้องสังเกตเพิ่มเติมด้วยว่า อำนาจในการห้ามเผยแพร่หรือปิดกั้นการเข้าถึงสื่อดั้งเดิมประเภทต่าง ๆ ส่วนใหญ่เป็นลักษณะการใช้อำนาจเพื่อการ "เซ็นเซอร์ก่อน(การเผยแพร่)" ทั้งสิ้น
กล่าวคือ ยังมิทันที่เจ้าของเนื้อหาข้อมูลนั้น ๆ จะได้นำออกเผยแพร่ต่อสาธารณะ ก็อาจถูกห้ามปราม หรือถูกปิดกั้นได้ ซึ่งย่อมกระทบทั้งต่อสิทธิในการแสดงออกซึ่งความคิดเห็นของผู้เผยแพร่ และสิทธิในการรับรู้ข้อมูลข่าวสารของบุคคลอื่น ๆ ค่อนข้างมาก และเป็นการปิดกั้นประเภทที่ไม่เปิดโอกาสให้ประชาชน หรือสังคมได้ร่วมกันพิจารณาด้วยว่า เนื้อหาที่ถูกปิดกั้นเหล่านั้น แท้จริงแล้วขัดต่อกฎหมายหรือไม่ อย่างไร
4. การห้ามเสนอข่าว จำหน่าย หรือทำให้แพร่หลายซึ่งสื่อใด ๆ ในสถานการณ์ไม่ปกติ
4.1 พระราชกำหนดการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ. 2548
พระราชกำหนดการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ. 2548 มาตรา 9 (3) บัญญัติว่า
"ในกรณีที่มีความจำเป็นเพื่อแก้ไขสถานการณ์ฉุกเฉิน ให้ยุติลงได้โดยเร็ว หรือป้องกันมิให้เกิดเหตุการณ์ร้ายแรงมากขึ้น ให้นายกรัฐมนตรีมีอำนาจตามข้อกำหนด ดังต่อไป... ...(3) ห้ามการเสนอข่าว การจำหน่วย หรือทำให้แพร่หลายซึ่งหนังสือ สิ่งพิมพ์ หรือสื่ออื่นใดที่มีข้อความอันอาจทำให้ประชาชนเกิดความหวาดกลัวหรือเจตนาบิดเบือนข้อมูลข่าวสาร ทำให้เกิดความเข้าใจผิดในสถานการณ์ฉุกเฉิน จนกระทำต่อความมั่นคงของรัฐ หรือความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของระชาชน ทั้งในเขตพื้นที่ที่ประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินหรือทั่วราชอาณาจักร..."
พระราชกำหนดการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน ประกาศใช้วันที่ 16 กรกฎาคม 2548 ในสมัยรัฐบาลที่มีนายทักษิณ ชินวัตร เป็นนายกรัฐมนตรี กำหนดขึ้นโดยเหตุผลหลายประการ แต่หลัก ๆ คือ
1. เพื่อเพิ่มประสิทธิภาพการป้องกันและปราบปรามสถานการณ์ที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงของรัฐให้ยุติโดยเร็ว โดยเฉพาะอย่างยิ่งยุติเหตุการณ์ความวุ่นวายที่เกิดขึ้นในพื้นที่ 3 จังหวัดชายแดนภาคใต้ กล่าวให้ถึงที่สุดแล้ว ก็คือ การโอนอำนาจไปให้ฝ่ายบริหาร นายกรัฐมนตรี และเจ้าหน้าที่ของรัฐ และ
2. เพื่อรวบรวมอำนาจที่กระจัดกระจายอยู่ตามกฎหมายที่เกี่ยวกับความมั่นคงฉบับต่าง ๆ ให้เป็นหมวดหมู่ อาทิ กฎอัยการศึก ประมวลกฎหมายอาญา และวิธีพิจารณาความอาญา หรือพระราชบัญญัติสอบสวนคดีพิเศษ ฯลฯ เพื่อสะดวกในการนำมาปรับใช้ จากนั้นยกเลิกพระราชบัญญัติสถานการณ์ฉุกเฉิน 2495
แม้จะมีข้อทักท้วงจำนวนมากจากนักวิชาการสาขาต่าง ๆ โดยเฉพาะอย่างยิ่งนักกฎหมาย (รวมทั้งนายอภิสิทธิ์ เวชชาชีวะ และพรรคฝ่ายค้านในสมัยนั้น) ถึงความไม่ชอบด้วยหลักกฎหมายมหาชน ถ้อยคำที่กว้างขวางหาขอบเขตไม่ได้เกี่ยวกับลักษณะของ “สถานการณ์ฉุกเฉิน” ที่จะประกาศกำหนดได้ของตัวพระราชกำหนดเอง อีกทั้งยังมีบทบัญญัติยกเว้นความรับผิดของเจ้าหน้าที่รัฐ และการตัดอำนาจ “ศาลปกครอง” ออกจากกระบวนพิจารณา ซึ่งน่าจะก่อให้เกิดปัญหาในการถ่วงดุลตรวจสอบการใช้อำนาจโดยฝ่ายรัฐ
แต่รัฐบาลในสมัยนั้นก็ผลักดันออกมาใช้บังคับได้ในที่สุด และนับจากวันที่ 16 กรกฎาคม 2548 จนถึงปัจจุบัน พระราชกำหนดบริหารราชการแผ่นดินในสถานการณ์ฉุกเฉินก็ยังคงมีผลใช้บังคับอยู่กับพื้นที่ 3 จังหวัดชายแดนภาคใต้ โดยมิได้ให้ผลสำเร็จอย่างเป็นรูปธรรมที่แสดงให้เห็นว่าช่วยยุติเหตุความวุ่นวายใด ๆ ในพื้นที่ภาคใต้ลงได้ และนับแต่วันที่ 7 เมษายน 2553 เป็นต้นมา รัฐบาลชุดปัจจุบันโดยนายอภิสิทธิ์ เวชชาชีวะ นายกรัฐมนตรี ก็ประกาศใช้พระราชกำหนดฉบับนี้กับพื้นที่กรุงเทพมหานคร และอีกหลายจังหวัดของประเทศไทย โดยยังไม่มีกำหนดที่ชัดเจนว่าจะเลิกใช้เมื่อใด
ในพระราชกำหนดฉบับนี้ มีบทให้อำนาจรัฐ ห้ามการจำหน่าย หรือทำให้แพร่หลายซึ่งหนังสือ สิ่งพิมพ์ หรือสื่ออื่นใดไว้ที่ มาตรา 9 (3) นอกจากนี้ในกรณีที่รัฐบาลประกาศยกระดับให้เป็นสถานการณ์ที่มีความร้ายแรง ตามมาตรา 11 (5) ยังให้พนักงานเจ้าหน้าที่มีอำนาจ “ออกคำสั่งตรวจสอบจดหมาย หนังสือ สิ่งพิมพ์ โทรเลข โทรศัพท์ หรือการสื่อสารด้วยวิธีการอื่นใด ตลอดจนการสั่งระงับ หรือยับยั้งการติดต่อหรือการสื่อสารใด ๆ เพื่อป้องกันหรือระงับเหตุการณ์ร้ายแรง โดยต้องปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ที่กำหนดไว้ในกฎหมายว่าด้วยการสอบสวนคดีพิเศษ 2 โดยอนุโลม” ด้วย
โดยในช่วงเวลาเพียงกว่า 3 เดือนที่รัฐบาลประกาศใช้พระราชกำหนด ปรากฏว่าศูนย์อำนวยการรักษาความสงบเรียบร้อย (ศอฉ.) ซึ่งเป็นหน่วยงานที่นายกรัฐมนตรีตั้งขึ้นเพื่อบังคับใช้กฎหมายนี้ มีคำสั่งปิดกั้นการเข้าถึง สถานีโทรทัศน์ สถานีวิทยุ และสถานีวิทยุชุมชนจำนวนมาก รวมทั้งเว็บไซท์อีกจำนวนมหาศาล ( ดูได้ในรายงานผลการวิจัยสถานการณ์การปิดกั้นสื่อออนไลน์14)
ในส่วนของการปิดกั้นเว็บไซท์นั้น มีกรณีหนึ่งที่ควรกล่าวถึง และตั้งเป็นข้อสังเกตไว้ในบทความนี้ด้วย ก็คือ การสั่งปิดกั้นเว็บไซท์ข่าว “ประชาไท” (เดิมใช้ชื่อโดเมน www.prachatai.com) เพราะผู้ได้รับผลกระทบได้นำคดีขึ้นสู่ศาลยุติธรรม (ศาลแพ่ง เนื่องจากพระราชกำหนดฯ ตัดอำนาจการพิจารณาคดีโดยศาลปกครองออก15) เพื่อโต้แย้งคัดค้าน และให้เพิกถอนคำสั่งปิดกั้นเว็บไซท์ที่ออกโดยศูนย์อำนวยการรักษาความสงบเรียบร้อย16 รวมทั้งเรียกร้องค่าสินไหมทดแทนความเสียหายใด ๆ ที่เกิดขึ้นกับธุรกิจของเว็บไซท์
ทั้งนี้ด้วยเหตุผลว่า เว็บไซท์ประชาไทเป็นเว็บไซท์ที่นำเสนอข่าวสารทั่ว ๆ ไป เช่นเดียวกับเว็บไซท์ข่าวอื่น ๆ อาทิ มติชนออนไลน์ ผู้จัดการออนไลน์ ฯลฯ ซึ่งไม่โดนปิดกั้น อีกทั้งยังใช้ถ้อยคำในเชิงเสนอเนื้อหาข้อเท็จจริงตามปกติธรรมดา เพื่อให้เป็นไปตามวัตถุประสงค์ของเว็บไซท์ ที่ตั้งขึ้นมาเพื่อบริการข่าวสารอย่างรอบด้านมาหลายปี ซึ่งอาจต่างไปจากวัตถุประสงค์ของเว็บไซท์หลายเว็บไซท์ที่ถูกปิดกั้นโดยคำสั่งฉบับเดียวกัน อาทิ www.norporchousa2.com, www.thaipeoplevoice.info, www.uddthailand.org หรือ www.redshirttv.com เป็นต้น
โดยผู้ร้องเห็นว่า คำสั่งดังกล่าวเป็นการใช้อำนาจโดยไม่ชอบด้วยพระราชกำหนดบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ. 2548 เพราะไม่มีการให้เหตุผล หรืออธิบายว่าเนื้อหาส่วนใดของเว็บไซท์ที่มีลักษณะ “อันอาจทำให้ประชาชนเกิดความหวาดกลัว หรือเจตนาบิดเบือนข้อมูลข่าวสาร ทำให้เกิดความเข้าใจผิดในสถานการณ์ฉุกเฉิน จนกระทำต่อความมั่นคงของรัฐ หรือความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน”
นอกจากนี้ ศอฉ. ยังดำเนินการที่ขัดกับหลัก "ความได้สัดส่วน" ซึ่งเป็นหลักการใช้อำนาจรัฐตามกฎหมายมหาชน ด้วย เพราะการปิดกั้นเว็บไซท์ข่าวสารทั่วไปทั้งเว็บไซท์ ย่อมส่งผลกระทบกับข่าวสารอื่น ๆ ที่ไม่ได้มีเนื้อหาเกี่ยวข้องกับสถานการณ์ทางการเมือง หรือกระทบต่อความมั่นคงของรัฐ ทำให้ประชาชนผู้ใช้อินเทอร์เน็ตขาดแหล่งข้อมูลข่าวสาร
ประเด็นแรก ที่นักกฎหมายควรต้องพิจารณาจากคดีนี้ ก็คือ แม้ มาตรา 9 (3) แห่งพระราชกำหนดสถานการณ์ฉุกเฉิน ฯ จะให้อำนาจรัฐในการปิดกั้น หรือระงับการเผยแพร่สื่อใด ๆ ไว้ก็ตาม แต่ก็หาได้กำหนดอำนาจไว้แต่เพียงลอย ๆ โดยไม่มีเงื่อนไขเหมือนกับอำนาจในวงเล็บอื่น ๆ ในมาตราเดียวกันไม่17 เมื่อใน (3) ได้กำหนด "เงื่อนไขการใช้อำนาจ" กำกับไว้ด้วยอีกชั้นหนึ่ง เช่นนี้ รัฐบาลจะใช้อำนาจตามอำเภอใจสั่งห้ามการเสนอข่าว ห้ามจำหน่าย หรือทำให้แพร่หลายซึ่งข้อความใด ๆ ที่ไม่ได้มีลักษณะเป็นข้อความ “อันอาจทำให้ประชาชนเกิดความหวาดกลัว หรือเจตนาบิดเบือนข้อมูลข่าวสาร ทำให้เกิดความเข้าใจผิดในสถานการณ์ฉุกเฉิน จนกระทำต่อความมั่นคงของรัฐ หรือความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน” ไม่ได้ และย่อมถือเป็นหน้าที่ที่รัฐจะต้องแสดงเนื้อหา รวมทั้งอธิบายเหตุผลดังกล่าวแก่ผู้ได้รับผลกระทบโดยตรงด้วย
การที่ผู้ร่างพระราชกำหนด ฯ กำหนดเงื่อนไขการใช้อำนาจไว้ที่ (3) นี้ น่าจะมีสาเหตุมาจากที่ผู้ร่างฯ ยังต้องการคงเสรีภาพของ “สื่อ” ไว้ในระดับหนึ่ง แม้ในยามที่บ้านเมืองตกอยู่ในสถานการณ์ไม่ปกติก็ตาม เพราะการได้รับข้อมูลข่าวสารอย่างครบถ้วน และรอบด้านของประชาชนในสถานการณ์เช่นว่านั้นย่อมทวีความสำคัญมากเสียยิ่งกว่าในสถานการณ์ปกติ ประชาชนควรได้รับรู้ความเป็นไปของบ้านเมือง รวมทั้งเตรียมความพร้อมรับสถานการณ์ต่าง ๆ ที่อาจเกิดขึ้นได้ทุกขณะ มีข้อมูลอย่างครบถ้วนรอบด้านประกอบการวินิจฉัยว่าต้องใช้ชีวิตอย่างไรในสถานการณ์ดังกล่าว
นอกจากนี้ การปิดกั้นช่องทางการเข้าถึงข้อมูลข่าวสารนั้น ย่อมส่งผลกระทบต่อประชาชนทั้งประเทศ ไม่เฉพาะแต่เพียงประชาชนที่อยู่ในพื้นที่ที่ถูกประกาศว่าตกอยู่ในสถานการณ์ฉุกเฉินเท่านั้น ดังนั้น การใช้มาตรการเช่นนี้จึงต้องกระทำอย่างระมัดระวัง และเป็นไปโดยจำกัด และเท่าที่จำเป็นมากที่สุด
ในประเด็น หลักความได้สัดส่วนนั้น แม้มิได้เขียนกำหนดไว้เป็นลายลักษณ์อักษรในพระราชกำหนดบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน แต่เนื่องจากเป็นหลักการการใช้อำนาจในทางกฎหมายมหาชน ฉะนั้น รัฐจึงควรต้องยึดถือปฏิบัติตามหลักการนี้อยู่แล้ว หากปรากฏว่าเว็บไซท์ หรือสถานีวิทยุ หรือโทรทัศน์ สถานีใดสถานีหนึ่ง นำเสนอเนื้อหาเพียงบางช่วง บางขณะที่ขัดต่อสถานการณ์ฉุกเฉิน แต่โดยเนื้อหาส่วนใหญ่ไม่ได้เป็นความผิด การสั่งห้ามนำเสนอข่าวทั้งหมด จะถือว่าเป็นไปตามหลักความได้สัดส่วนหรือไม่ อย่างไร จึงควรต้องได้รับการอธิบายให้ชัดเจน อนึ่ง มีสิ่งที่ควรพิจารณาเพิ่มเติมในประเด็นนี้ด้วยว่าตาม (3) นั้น ให้อำนาจรัฐไว้แต่เพียงการห้ามเสนอข่าว การจำหน่าย หรือทำให้แพร่หลาย รัฐไม่มีอำนาจในการสั่งปิด "กิจการ" หนังสือพิมพ์ หรือสื่อมวลชนอื่นใด เพราะมิเช่นนั้น พระราชกำหนด ฯ ก็อาจจะขัดกับกฎหมายรัฐธรรมนูญ มาตรา 45 วรรคสาม ที่ว่า “การสั่งปิดกิจการหนังสือพิมพ์ หรือสื่อมวลชนอื่นเพื่อลิดรอนเสรีภาพตามมาตรานี้จะกระทำมิได้”
เนื่องจากเป็นเรื่องที่รัฐไม่สามารถออกกฎหมายลูกมายกเว้น เช่นนี้หากพิจารณาลักษณะ และธรรมชาติของการประกอบธุรกิจหนังสือพิมพ์ วิทยุ หรือโทรทัศน์ที่สามารถแยกผลกระทบจากการถูกห้ามนำเสนอข่าว กับการปิดกิจการออกจากกันได้ค่อนข้างชัดเจน ซึ่งแตกต่างจากธรรมชาติของการประกอบกิจการข่าวแบบออนไลน์ ที่มีรายได้ผูกติดอยู่กับโฆษณาบนหน้าเว็บไซท์ แล้ว จึงย่อมเกิดคำถามได้เช่นกันว่า การปิดกั้นการเข้าถึงเว็บไซท์ทั้งเว็บไซท์ มิได้ห้ามนำเสนอข่าวเพียงเฉพาะที่เป็นความผิด หรือเฉพาะบริการในส่วนที่ปรากฏเนื้อหาที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย มีผลกระทบต่อกิจการนั้นร้ายแรงเทียบเท่ากับการปิดกิจการสื่อสารมวลชนนั้น ๆ ได้หรือไม่
ปัจจุบัน คดีนี้อยู่ในระหว่างชั้นอุทธรณ์โดยฝ่ายโจทก์ เนื่องจาก ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโดยให้เหตุผลว่า เมื่อมีพระราชกำหนดบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ. 2548 มาตรา 9 (3) ให้อำนาจกับฝ่ายบริหารในการใช้มาตรการสั่งห้ามการเสนอข่าว การจำหน่าย หรือทำให้แพร่หลายซึ่งหนังสือ สิ่งพิมพ์ หรือสื่ออื่นใด แล้ว ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่ไม่ได้ขัดกับกฎหมายรัฐธรรมนูญมาตรา 45 ดังนั้น การกระทำต่าง ๆ ของจำเลย (หน่วยงานรัฐ) จึงเป็นไปตามที่กฎหมายให้อำนาจไว้18
ด้วยความเคารพ ผู้เขียนเห็นว่า คำพิพากษาศาลแพ่งดังกล่าวอาจถูกตั้งคำถามได้ว่า มีความถูกต้องด้วยหลักการถ่วงดุลการใช้อำนาจรัฐหรือไม่ รวมทั้งสามารถตอบคำถามที่ตั้งมาในฟ้องของโจทก์ได้หรือไม่ว่า ศอฉ. กระทำการต่าง ๆ ไปตาม “เงื่อนไขการใช้อำนาจ” ในมาตรา 9 (3) หรือไม่ อย่างไร
เพราะ การฟ้องร้องเพื่อเรียกร้องให้ศาลซึ่งเป็นผู้ใช้อำนาจในฝ่ายตุลาการเข้ามาตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการใช้อำนาจของฝ่ายบริหารว่าเป็นไปตาม "เงื่อนไขการใช้อำนาจ" ตามที่บัญญัติอยู่ในกฎหมายฉบับใดฉบับหนึ่งหรือไม่ นั้น ย่อมเป็นคนละเรื่อง คนละประเด็นกันกับปัญหาว่า กฎหมายฉบับนั้น ๆ ได้กำหนดให้อำนาจฝ่ายบริหารไว้แล้วหรือไม่ ซึ่งในปัญหาหลังนี้ โจทก์ไม่ได้ติดใจ หรือแสดงมาในคำฟ้องแต่อย่างใดเลย
ในท้ายที่สุด จึงกลายเป็นว่า ด้วยผลแห่งพระราชกำหนดบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน ฯ ซึ่งเป็นกฎหมายที่ไม่ได้ผ่านการกลั่นกรองโดยสภาผู้แทนราษฎรหรือฝ่ายนิติบัญญัติตามหลักการปกครองที่ควรจะเป็น ได้ทำให้ฝ่ายบริหารมีดุลยพินิจโดยเบ็ดเสร็จเด็ดขาดในอันที่จะตัดสินไปก่อนได้เลยว่า สื่อประเภทใดบ้างที่ควรต้องห้ามไม่ให้เผยแพร่ ทั้งไม่ต้องแสดงเหตุผลหรือคำอธิบายใด ๆ ด้วยว่าสื่อนั้นมีเนื้อหาส่วนใดที่ขัดต่อกฎหมาย ทั้งนี้ โดยที่ผู้ได้รับผลกระทบก็ไม่อาจร้องขอให้มีการตรวจสอบความชอบด้วย "เงื่อนไขการใช้อำนาจ" ภายหลังใช้อำนาจได้เลย เนื่องจากศาลยุติธรรมเอง ก็ปฏิเสธที่จะตรวจสอบข้อเท็จจริงที่เกี่ยวกับเงื่อนไขดังกล่าว ด้วยเหตุว่ามีกฎหมายให้อำนาจฝ่ายบริหารไว้แล้ว ทั้ง ๆ ที่ศาล เป็นหน่วยงานผู้ใช้อำนาจฝ่ายตุลาการที่ควรทำงานตรวจสอบการทำงานของฝ่ายบริหารอีกที
4.2 พระราชบัญญัติกฎอัยการศึก พ.ศ. 2457 พระราชบัญญัติกฎอัยการศึกษา พ.ศ. 2457 มาตรา 11 (2) และ (3)19 กำหนดว่า “การห้ามนั้น ให้มีอำนาจที่จะห้ามได้ดังนี้... (2) ที่จะห้ามออก จำหน่าย จ่ายหรือแจก ซึ่งหนังสือ สิ่งพิมพ์ หนังสือพิมพ์ ภาพ บท หรือคำประพันธ์ (3) ที่จะห้ามโฆษณา แสดงมหรสพ รับหรือส่งซึ่งวิทยุ วิทยุ กระจายเสียงหรือวิทยุโทรทัศน์...”
มาตรา 920 แห่งกฎหมายฉบับเดียวกัน ยังกำหนดให้อำนาจรัฐ ในที่นี้คือ เจ้าหน้าที่ฝ่ายทหาร มีอำนาจในการตรวจ ค้น ข่าวสาร จดหมาย โทรเลข หีบ ห่อ หรือสิ่งอื่นใดที่ส่ง หรือมีไปมาถึงกันในเขตที่ประกาศใช้กฎอัยการศึก ตามความใน (2) และ ตรวจหนังสือ สิ่งพิมพ์ หนังสือพิมพ์ ภาพโฆษณา บทหรือคำประพันธ์ ตามความใน (3) ด้วย
กล่าวกันว่า เจตนารมณ์ของกฎอัยการศึก คือ การกำหนดเครื่องมือหรือมาตรการทางกฎหมายเพื่อรับรองอำนาจของเจ้าหน้าที่รัฐฝ่ายทหาร ที่จะเข้ามามีบทบาทในการรักษาความมั่นคงของประเทศชาติในช่วงสถานการณ์ไม่สงบ ซึ่งไม่อาจใช้หน่วยงาน หรือเจ้าหน้าที่ของฝ่ายพลเรือนแก้ไขปัญหาได้อย่างมีประสิทธิภาพ ทั้งนี้ คำบรรยายในกฎเสนาบดี21 มีความว่า
“เหตุที่จะต้องเรียกว่า กฎอัยการศึกนั้น เพราะเหตุว่า กฎหมายนี้จะประกาศใช้ได้แต่เฉพาะเวลามี สงคราม หรือการจลาจล หรือมีความจำเป็นที่จะรักษาความเรียบร้อยให้ปราศจากภัย”
กฎอัยการศึก จึงถือเป็นกฎหมายในยามศึกสงคราม เป็นกฎหมายพิเศษที่ใช้ในยามที่ประเทศอยู่ในภาวะวิกฤติ และมีความจำเป็นต้องจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชนลงบ้าง เพื่อความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร จะเห็นได้ว่า วัตถุประสงค์หลักของกฎอัยการศึกนั้นไม่แตกต่าง หรือใกล้เคียงอย่างยิ่งกับพระราชกำหนดบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ. 2548 ความแตกต่างที่สำคัญมีเพียง ในขณะที่กฎอัยการศึกโอนอำนาจในการจัดการกับความไม่สงบเรียบร้อยให้หน่วยงานรัฐฝ่ายทหาร พระราชกำหนดฉุกเฉิน ฯ กลับโอนอำนาจทั้งหมดไปไว้ที่ตัวนายกรัฐมนตรี
อย่างไรก็ตาม นายกรัฐมนตรียังมีอำนาจออกคำสั่งให้เจ้าหน้าที่รัฐฝ่ายทหารเข้ามาช่วยเหลือเจ้าหน้าที่ตำรวจ ทำงานในสถานการณ์ที่เห็นว่ามีความฉุกเฉินร้ายแรงได้22 ปัจจุบันยังคงมีเขตพื้นที่ที่ยังใช้กฎอัยการศึกอยู่ในเขตอำเภอที่เป็นพื้นที่ชายแดน 20 จังหวัด ตามประกาศพระบรมราชโองการฉบับลงวันที่ 13 พ.ย. 254123 และเมื่อเกิดสถานการณ์ความไม่สงบในพื้นที่ 3 จังหวัดชายแดนภาคใต้ ก็มีการออกประกาศให้ใช้กฎอัยการศึกในบางเขตพื้นที่24
มาตรา 11 (2) และ (3) เป็นบทบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับปิดกั้นการเข้าถึงข้อมูลข่าวสาร ทำนองเดียวกับที่กำหนดไว้ในพระราชกำหนดบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน แต่ต้องสังเกตว่า อำนาจในการสั่งห้ามต่าง ๆ ในกฎอัยการศึกนี้ไม่ได้กำหนด “เงื่อนไขการใช้อำนาจ” ไว้แต่อย่างใด จึงเท่ากับเป็นอำนาจโดยเด็ดขาดของเจ้าหน้าที่ฝ่ายทหารผู้ปฏิบัติการว่า เห็นควรสั่งห้ามสิ่งใดบ้าง โดยไม่ต้องให้เหตุผล
ทั้งนี้ ปรากฏว่าในช่วงที่มีการประกาศกฎอัยการศึกภายหลังการทำรัฐประหาร 19 กันยายน 2550 ได้มีการอ้างใช้กฎหมายฉบับนี้เพื่อคุกคามเสรีภาพสื่อสารมวลชน รวมทั้งสั่งปิดกั้น ตรวจสอบการติดต่อสื่อสารเช่นกัน25
อีกประเด็นที่น่าสนใจอย่างยิ่ง ก็คือ ถึงแม้จะมีความพยายามในการอธิบายว่า สถานการณ์ที่จะสามารถประกาศกฎอัยการศึกได้ ต้องเป็นสถานการณ์ที่มีความร้ายแรงถึงขนาด หรืออยู่ในระดับการสงคราม หรือมีการก่อจลาจลภายในประเทศ อันแตกต่างไปจากระดับความรุนแรงของการประกาศ “สถานการณ์ฉุกเฉิน”ตามพระราชกำหนดบริการราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ. 254826
แต่หากพิจารณาความใน มาตรา 2 แห่งพระราชบัญญัติกฎอัยการศึก ที่ว่า “เมื่อเวลามีเหตุอันจำเป็น เพื่อรักษาความเรียบร้อย ปราศจากภัย ซึ่งจะมีมาจากภายนอกหรือภายในราชอาณาจักรแล้ว จะได้มีประกาศพระบรมราชโองการให้ใช้กฎอัยการศึกทุกมาตรา หรือแต่บางมาตรา หรือข้อความส่วนใดส่วนหนึ่งของมาตรา...”
ย่อมเห็นได้ว่า เงื่อนไขในการประกาศสถานการณ์ตามกฎหมายทั้งสองฉบับ ไม่ได้มีความแตกต่างกันในสาระสำคัญมากนัก ปัจจุบัน เมื่อมีสถานการณ์ไม่ปกติอย่างใดอย่างหนึ่งเกิดขึ้น จึงขึ้นอยู่กับว่ารัฐบาลต้องการนำกฎหมายฉบับใดออกมาใช้บังคับ หรืออยากให้เจ้าหน้าที่รัฐฝ่ายพลเรือนหรือฝ่ายทหาร เข้ามามีบทบาทหรืออำนาจในการจัดการความสงบเรียบร้อยเท่านั้น ซึ่งก็ล้วนแล้วแต่มีผลกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนทั้งสิ้น โดยเฉพาะอย่างยิ่งในที่นี้คือ สิทธิเสรีภาพในการรับรู้ข้อมูลข่าวสาร และการแสดงความคิดเห็น
บทสรุป
สำหรับประเทศที่ปกครองในระบอบประชาธิปไตย สิทธิในการแสดงความคิดเห็น รวมทั้งสิทธิในการรับรู้ข้อมูลข่าวสารต่าง ๆ ไม่ว่าข่าวนั้นผู้รับจะเห็นด้วยหรือไม่ก็ตาม นอกจากจะต้องได้รับความคุ้มครองในฐานะที่เป็นสิทธิขั้นพื้นฐานของมนุษย์หรือสิทธิมนุษยชนแล้ว ยังมักมีกฎหมายอีกหลากหลายฉบับที่ถูกบัญญัติขึ้นเพื่อรับรองสิทธิดังกล่าวไว้อีกชั้นหนึ่งภายใต้หลักเกณฑ์ที่ชัดเจนเป็นรูปธรรม โดยการคุ้มครองนั้นก็หมายทั้งการคุ้มครองจากการละเมิดโดยปัจเจกชน หรือเอกชนรายอื่น ๆ และทั้งจากการแทรกแซงโดยหน่วยงานรัฐ
ปัจจุบัน เสรีชนส่วนใหญ่เข้าใจต้องตรงกันว่าการใช้ "สิทธิและเสรีภาพ" ที่ถูกต้องแล้วควรต้องมีขอบเขต หรืออย่างน้อยก็ไม่ควรมีลักษณะไปล่วงล้ำเสรีภาพของบุคคลอื่น ที่ผ่านมา แม้ในประเทศที่ปกครองในระบอบประชาธิปไตยเอง ก็ยังเห็นว่ามีข้อมูลข่าวสารที่มีเนื้อหาบางประเภทที่ควรต้องห้ามตามกฎหมาย และถึงขนาดที่รัฐอาจต้องใช้มาตรการปิดกั้นการเข้าถึงทั้งหมด หรือบางส่วน การเสนอภาพหรือเนื้อหาที่เป็นภัยต่อเด็กและเยาวชน การเลือกปฏิบัติ ดูหมิ่นเชื้อชาติ ศาสนา และหมิ่นประมาทบุคคลอื่น หรือเนื้อหาที่เป็นการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญา เหล่านี้ควรต้องได้รับการสอดส่องเป็นพิเศษ
อนึ่ง แม้เนื้อหาเหล่านี้จะถูกต้องห้ามด้วยเหตุผลว่า ก่อให้เกิดผลกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของผู้อื่น แต่ด้วยความแตกต่างกันทางแนวคิด วัฒนธรรม การเมืองการปกครอง และระบบศีลธรรม กฎหมายที่ใช้บังคับกับการเผยแพร่ข้อมูลข่าวสาร และการจำกัดประเภทของเนื้อหา จึงอาจแตกต่างกันไปบ้างในแต่ละประเทศ อาทิเช่น ในประเทศสหรัฐอเมริกานั้น การเผยแพร่เนื้อหาที่มีความรุนแรง ดูหมิ่นชนชาติอื่น เหยียดศาสนา หรือสีผิว ยังไม่ต้องห้าม หรือผิดกฎหมาย บุคคลสามารถกระทำได้โดยเสรีภายใต้บทคุ้มครองเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น ซึ่งได้รับการรับรองไว้ในกฎหมายรัฐธรรมนูญของประเทศ (First Amendment)
ในขณะที่หลายประเทศ โดยเฉพาะอย่างยิ่งประเทศในแถบเอเชีย และตะวันออกกลาง ด้วยสาเหตุด้านระบอบการปกครอง และทัศนคติของผู้นำ การแสดงความคิดเห็นทางการเมือง ไม่ถูกหมายรวมให้อยู่ในเรื่องสิทธิเสรีภาพ ที่ควรให้ความคุ้มครอง แต่เป็นการแสดงออกที่ต้องห้ามไม่ให้เผยแพร่ หรือกระทั่งผู้กระทำต้องมีความผิดตามกฎหมาย ดังที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงโทรคมนาคมของประเทศจีน เคยกล่าวเป็นนัยไว้เมื่อเดือนมิถุนายน ปี ค.ศ. 1995 ว่า
„By linking with the Internet, we do not mean the absolute freedom of information“
และรัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคมและการสื่อสารของประเทศคูเวต เคยกล่าวกับผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ตว่า
”must ensure that no pornography or politically subversive commentary is availiable in Kuwait” เป็นต้น
กระทั่งประเทศเยอรมนี ซึ่งปกครองในระบอบสังคมนิยมประชาธิปไตย และให้ความสำคัญกับการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนในระดับต้น ๆ ของโลก ก็มีประเด็นที่รัฐพยายามจำกัดการนำเสนอ และการเข้าถึงเช่นกัน ซึ่งด้วยเหตุผลทางประวัติศาสตร์กฎหมายเยอรมันจึงห้ามมิให้บุคคลใดพูดถึงในเชิงเห็นด้วย ใช้เครื่องหมาย หรือแม้แต่การแสดงท่าทางอันเป็นสัญลักษณ์ของ "ลัทธิชาตินิยมเยอรมัน" เป็นต้น
โดยปกติแล้ว การจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชนโดยรัฐประชาธิปไตย โดยเฉพาะอย่างยิ่งประเทศที่อ้างว่าเป็นนิติรัฐ จะเกิดขึ้นได้ก็ต่อเมื่อมีกฎหมายให้อำนาจไว้เท่านั้น ทั้งนี้โดยที่ 1) อำนาจนั้นต้องเป็นไปก็เพียงเพื่อบรรลุ "เป้าหมายใดเป้าหมายหนึ่ง" ที่กำหนดไว้อย่างชัดเจน 2) การบังคับใช้อำนาจ ก็เป็นไปเพียงเท่าที่จำเป็น และ 3) เป้าหมาย และวิธีการใด ๆ ดังกล่าวมา ต้องไม่จำกัดสิทธิเสรีภาพของผู้ได้รับผลกระทบมากจนเกินเหตุอันควร
นอกจากนี้ ก็ควรมีขั้นตอนที่ชัดเจนในการใช้มาตรการ หน่วยงานหรือเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องต้องดำเนินการโดยเปิดเผย ภายใต้เหตุผลที่รับฟังได้ และที่สำคัญก็คือ ผู้ได้รับผลกระทบต้องได้รับรู้ข้อกล่าวหา รวมทั้งสามารถใช้กระบวนการในการโต้แย้งคัดค้าน หรือเรียกร้องให้มีการตรวจสอบการใช้อำนาจโดยฝ่ายรัฐได้เสมอ ทั้งนี้เพื่อให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์การถ่วงดุลการใช้อำนาจ
กล่าวให้ถึงที่สุด การจำกัดเสรีภาพในบางกรณีด้วยเหตุผลบางประการ โดยเฉพาะอย่างยิ่งเพื่อไม่ให้มีการใช้สิทธิจนก่อให้เกิดการละเมิดสิทธิและเสรีภาพซึ่งกันและกัน จึงมิใช่สิ่งที่มิอาจรับได้ในโลกประชาธิปไตย แต่การจำกัดเสรีภาพแบบไร้ขอบเขต และขาดหลักเกณฑ์ที่ชัดเจน หรือการจำกัดสิทธิของประชาชนอย่างเกินกว่าเหตุ หรือที่มีลักษณะอันขัดกับหลักความเสมอภาค และอุดมการณ์ ประชาธิปไตยต่างหาก ที่ไม่อาจหรือไม่ควรยอมรับได้ด้วยประการทั้งปวง คงถือเป็นเรื่องยาก หากบุคคลใดจะยกเสรีภาพส่วนตัวขึ้นเพื่อปฏิเสธการปิดกั้น หรือจำกัดเนื้อหาที่เป็นภัยต่อเด็กและเยาวชน หรือเนื้อหาที่จะส่งผลกระทบต่อเสรีภาพของบุคคลอื่นได้ แต่สำหรับการจำกัดหรือปิดกั้นการแสดงความคิดเห็นในเรื่องที่เกี่ยวกับ การเมือง การปกครอง หรือความเชื่อส่วนบุคคล ที่ยังหาเครื่องมือชี้วัดความถูกผิดไม่ได้ ก็ลำบากที่จะอธิบายได้เช่นกันว่า เนื้อหา หรือความคิดเห็นเหล่านั้นส่งผลกระทบที่เป็นรูปธรรมต่อสิ่งใด ในขณะที่ถ้อยคำประเภทเพื่อความมั่นคง เพื่อชาติ เพื่อความสามัคคี เพื่อความปรองดอง ล้วนแล้วแต่เป็นสิ่งนามธรรมที่จับต้องไม่ได้. ---------------------------------------------------------------- 1. ปัจจุบัน พระราชบัญญัติการพิมพ์ พ.ศ. 2484 ถูกยกเลิกไปแล้ว โดยผลของพระราชบัญญัติจดแจ้งการพิมพ์ พ.ศ. 2550. 4. โทษตามกฎหมายอาญาไทย มีทั้งหมด 5 ประการ คือ ประหารชีวิต จำคุก กักขัง ปรับ และริบทรัพย์สิน 5. มาตรา14 ผู้ใดกระทำความผิดที่ระบุไว้ดังต่อไปนี้ ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินห้าปี หรือปรับไม่เกินหนึ่งแสนบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ (1) นำเข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์ซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์ปลอมไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วน หรือข้อมูลคอมพิวเตอร์อันเป็นเท็จ โดยประการที่น่าจะเกิดความเสียหายแก่ผู้อื่นหรือประชาชน (2) นำเข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์ซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์อันเป็นเท็จ โดยประการที่น่าจะเกิดความเสียหายต่อความมั่นคงของประเทศหรือก่อให้เกิดความ ตื่นตระหนกแก่ประชาชน (3) นำเข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์ซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์ใด ๆ อันเป็นความผิดเกี่ยวกับความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรหรือความผิดเกี่ยวกับการ ก่อการร้ายตามประมวลกฎหมายอาญา (4) นำเข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์ซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์ใด ๆ ที่มีลักษณะอันลามกและข้อมูลคอมพิวเตอร์นั้นประชาชนทั่วไปอาจเข้าถึงได้ (5) เผยแพร่หรือส่งต่อซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์โดยรู้อยู่แล้วว่าเป็นข้อมูลคอมพิวเตอร์ตาม (1)(2) (3) หรือ (4) 6. มาตรา 86 ประมวลกฎหมายอาญา “ผู้ใดกระทำด้วยประการใด ๆ อันเป็นการช่วยเหลือ หรือให้ความสะดวกในการที่ผู้อื่นกระทำความผิดก่อนหรือขณะกระทำความผิด แม้ผู้กระทำความผิดจะมิได้รู้ถึงการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกนั้นก็ตาม ผู้นั้นเป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิด ต้องระวางโทษสองในสามส่วนของโทษที่กำหนดไว้สำหรับความผิดที่สนับสนุนนั้น” 7. ตัวอย่างอุทาหรณ์ความแตกต่างระหว่างจงใจ และเจตนา ข ถูก ก ทำร้ายจนถึงแก่ความตาย ถ้าข้อเท็จจริงปรากฏว่า ก. ทำร้าย ข โดยเจตนาจะให้ตาย หรือเล็งเห็นได้ว่า ข. อาจจะถึงตาย ในทางอาญาย่อมถือว่า ก. กระทำไปโดยเจตนา แต่ถ้า ก. ไม่ได้เล็งเห็นผลนั้น หรือไม่ได้ต้องการให้เกิดความตาย แต่ความตายกลับเกิดขึ้นซึ่งเป็นผลโดยตรงจากการกระทำของ ก. กรณีนี้ ก. คงมีความผิดฐานเพียงฐานทำให้คนตายโดยไม่เจตนา (มาตรา 290 ป.อาญา) ซึ่งมีโทษน้อยกว่าการฆ่าคนตายโดยเจตนา (มาตรา 288 ป.อาญา) แต่หากพิจารณาในทางกฎหมายแพ่งว่าด้วยละเมิด (มาตรา 420 ปพพ.) การกระทำของ ก. เช่นนี้ ย่อมเป็นการกระทำโดยจงใจแล้ว ก. จึงต้องชดใช้ค่าสินไหมเพื่อการละเมิดโดยจงใจ อนึ่ง เคยมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1104/2509 วางหลักไว้ด้วยว่า เจตนากระทำกับจงใจกระทำนั้นจะตีความอนุโลมอย่างเดียวกันไม่ได้ 8. มาตรา 4 "ในพระราชบัญญัตินี้ ...“สิ่งพิมพ์” หมายความว่า สมุด หนังสือ แผ่นกระดาษ หรือวัตถุใด ๆ ที่พิมพ์ขึ้นเป็นหลายสำเนา “หนังสือพิมพ์” หมายความว่า สิ่งพิมพ์ซึ่งมีชื่อจ่าหน้าเช่นเดียวกัน และออกหรือเจตนาจะออกตามลำดับเรื่อยไป มีกำหนดระยะเวลาหรือไม่ก็ตาม มีข้อความต่อเนื่องกันหรือไม่ก็ตาม ทั้งนี้ให้หมายความรวมถึงนิตยสาร วารสาร สิ่งพิมพ์ที่เรียกชื่ออย่างอื่นทำนองเดียวกัน 9. มาตรา 8 แห่งพระราชบัญญัติการพิมพ์ พ.ศ. 2484 "อธิบดีกรมตำรวจหรือผู้รักษาการแทนมีอำนาจออกคำสั่งโดย ประกาศในราชกิจจานุเบกษา ห้ามการสั่งหรือนำเข้ามาในราชอาณาจักร ซึ่ง สิ่งพิมพ์ใด ๆ อันระบุชื่อไว้ในคำสั่งนั้นโดยมีกำหนดเวลาหรือไม่ก็ได้ " 10. มาตรา 9 แห่งพระราชบัญญัติการพิมพ์ พ.ศ. 2484 "เมื่อปรากฏว่าได้มีการโฆษณา หรือเตรียมการโฆษณาสิ่งพิมพ์ใด ๆ ซึ่งเจ้าพนักงานการพิมพ์เห็นว่า อาจจะขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน เจ้าหน้าที่การพิมพ์อาจมีคำสั่งเป็นหนังสือแก่ผู้หนึ่งผู้ใดโดยเฉพาะ หรือมีคำสั่งทั่วไปโดยประกาศในราชกิจจานุเบกษา หรือหนังสือพิมพ์รายวันห้ามการขาย หรือจ่ายแจกสิ่งพิมพ์นั้น ทั้งจะให้ยึดสิ่งพิมพ์ และแม่พิมพ์นั้นด้วยก็ได้..." 11. มาตรา 112 ประมวลกฎหมายอาญา "ผู้ใดหมิ่นประมาท ดูหมิ่น หรือแสดงอาฆาตมาดร้ายพระมหากษัตริย์ พระราชินี รัชทายาทหรือผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์ ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่สามปีถึงสิบห้าปี" 12. มาตรา 4 “ในพระราชบัญญัติฉบับนี้ “คณะกรรมการ" หมายความว่า คณะกรรมการกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์แห่งชาติตามกฎหมายว่าด้วยองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.)...“ 13. อาทิ Medienrecht, Rundfunkrecht, Teledienstegesetz หรือ MediendiensteStaatsvertrag 15. มาตรา 16 ข้อกำหนด ประกาศ คำสั่ง หรือการกระทำตามพระราชกำหนดนี้ไม่อยู่ในบังคับของกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติ ราชการทางปกครอง และกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง 16. โปรดดูคำสั่งนี้ในเอกสารภาคผนวก 1 17. มาตรา 9 "ในกรณีที่มีความจำเป็นเพื่อแก้ไขสถานการณ์ฉุกเฉินให้ยุติลงได้โดยเร็ว หรือป้องกันมิให้เกิดเหตุการณ์ร้ายแรงมากขึ้น ให้นายกรัฐมนตรีมีอำนาจออกข้อกำหนด ดังต่อไปนี้ (1) ห้ามมิให้บุคคลใดออกนอกเคหสถานภายในระยะเวลาที่กำหนด เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากพนักงานเจ้าหน้าที่ หรือเป็นบุคคลซึ่งได้รับยกเว้น
(2) ห้ามมิให้มีการชุมนุมหรือมั่วสุมกัน ณ ที่ใด ๆ หรือกระทำการใดอันเป็นการยุยงให้เกิดความไม่สงบเรียบร้อย
(3) ห้ามการเสนอข่าว การจำหน่าย หรือทำให้แพร่หลายซึ่งหนังสือ สิ่งพิมพ์ หรือสื่ออื่นใดที่มีข้อความอันอาจทำให้ประชาชนเกิดความหวาดกลัว หรือเจตนาบิดเบือนข้อมูลข่าวสารทำให้เกิดความเข้าใจผิดในสถานการณ์ฉุกเฉินจนกระทบต่อความ มั่นคงของรัฐ หรือความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ทั้งในเขตพื้นที่ที่ประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินหรือทั่วราชอาณาจักร
(4) ห้ามการใช้เส้นทางคมนาคมหรือการใช้ยานพาหนะ หรือกำหนดเงื่อนไขการใช้เส้นทางคมนาคมหรือการใช้ยานพาหนะ
(5) ห้ามการใช้อาคาร หรือเข้าไปหรืออยู่ในสถานที่ใด ๆ
(6) ให้อพยพประชาชนออกจากพื้นที่ที่กำหนดเพื่อความปลอดภัยของประชาชนดังกล่าว หรือห้ามผู้ใดเข้าไปในพื้นที่ที่กำหนด
ข้อกำหนดตามวรรคหนึ่ง จะกำหนดเงื่อนเวลาในการปฏิบัติตามข้อกำหนดหรือเงื่อนไขในการปฏิบัติงานของ พนักงานเจ้าหน้าที่ หรือมอบหมายให้พนักงานเจ้าหน้าที่กำหนดพื้นที่และรายละเอียดอื่นเพิ่มเติม เพื่อมิให้มีการปฏิบัติที่ก่อให้เกิดความเดือดร้อนแก่ประชาชนเกินสมควรแก่ เหตุก็ได้ " 18. โปรดดูคำพิพากษาศาลชั้นต้น ในภาคผนวก 2 19. มาตรา 11 แก้ไขเพิ่มเติมโดยประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 303 ลงวันที่ 13 ธันวาคม พ.ศ. 2515. 20. มาตรา 9 แก้ไขเพิ่มเติมโดยประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 303 ลงวันที่ 13 ธันวาคม พ.ศ. 2515. 21. กฎเสนาบดีกระทรวงกลาโหม ลงวันที่ 21 กันยายน 2457. 22. มาตรา 11 "ในกรณีที่สถานการณ์ฉุกเฉินมีการก่อการร้าย การใช้กำลังประทุษร้ายต่อชีวิต ร่างกาย หรือทรัพย์สิน หรือมีเหตุอันควรเชื่อได้ว่ามีการกระทำที่มีความรุนแรงกระทบต่อความมั่นคง ของรัฐ ความปลอดภัยในชีวิตหรือทรัพย์สินของรัฐหรือบุคคล และมีความจำเป็นที่จะต้องเร่งแก้ไขปัญหาให้ยุติได้อย่างมีประสิทธิภาพและทัน ท่วงที ให้นายกรัฐมนตรีโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรีมีอำนาจประกาศให้สถานการณ์ฉุกเฉินนั้นเป็นสถานการณ์ที่มีความร้ายแรง และให้นำความในมาตรา 5 และมาตรา 6 วรรคสอง มาใช้บังคับโดยอนุโลม เมื่อมีประกาศตามวรรคหนึ่งแล้ว นอกจากอำนาจตามมาตรา 7 มาตรา 8 มาตรา 9 และมาตรา 10 ให้นายกรัฐมนตรีมีอำนาจดังต่อไปนี้ด้วย ... 10) ออกคำสั่งให้ใช้กำลังทหารเพื่อช่วยเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองหรือตำรวจระงับ เหตุการณ์ร้ายแรง หรือควบคุมสถานการณ์ให้เกิดความสงบโดยด่วน ทั้งนี้ ในการปฏิบัติหน้าที่ของทหารให้มีอำนาจหน้าที่เช่นเดียวกับอำนาจหน้าที่ของ พนักงานเจ้าหน้าที่ตามพระราชกำหนดนี้ โดยการใช้อำนาจหน้าที่ของฝ่ายทหารจะทำได้ในกรณีใดได้เพียงใดให้เป็นไปตาม เงื่อนไขและเงื่อนเวลาที่นายกรัฐมนตรีกำหนด แต่ต้องไม่เกินกว่ากรณีที่มีการใช้กฎอัยการศึก...” 23. ประกาศพระบรมราชโองการ เรื่อง เลิกใช้กฎอัยการศึกในบางเขตพื้นที่ ลงวันที่ 13 พฤศจิกายน พ.ศ. 2514 (ราชกิจจานุเบกษา เล่ม 115 ตอนพิเศษ 113 ง. ลงวันที่ 25 พฤศจิกายน พ.ศ.2541)คือ นราธิวาส เฉพาะ อ.บาเจาะ อ. รือเสาะ อ.ตากใบ อ.สุไหวปาดี อ.ยี่งอ และ อ.สุไหวดก-ลก ปัตตานี เฉพาะ อ.กะพ้อ และ ยะลา เฉพาะ อ.รามัน ซึ่งเป็นการเพิ่มเติมจากประกาศพระบรมราชโองการเมื่อวันที่ 13 พ.ย. 2541. 25. “สถานการณ์ฉุกเฉิน” หมายความว่า สถานการณ์อันกระทบหรืออาจกระทบต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชนหรือเป็นภัยต่อ ความมั่นคงของรัฐหรืออาจทำให้ประเทศหรือส่วนใดส่วนหนึ่งของประเทศตกอยู่ใน ภาวะคับขันหรือมีการกระทำความผิดเกี่ยวกับการก่อการร้าย ตามประมวลกฎหมายอาญา การรบหรือการสงคราม ซึ่งจำเป็นต้องมีมาตรการเร่งด่วนเพื่อรักษาไว้ซึ่งการปกครองระบอบ ประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย เอกราชและบูรณภาพแห่งอาณาเขต ผลประโยชน์ของชาติ การปฏิบัติตามกฎหมาย ความปลอดภัยของประชาชน การดำรงชีวิตโดยปกติสุขของประชาชน การคุ้มครองสิทธิเสรีภาพ ความสงบเรียบร้อยหรือประโยชน์ส่วนรวม หรือการป้องปัดหรือแก้ไขเยียวยาความเสียหายจากภัยพิบัติสาธารณะอันมีมาอย่าง ฉุกเฉินและร้ายแรง”. | 
ไม่มีความคิดเห็น:
แสดงความคิดเห็น